sexta-feira, 24 de setembro de 2010
Responsábilidade pelo risco da atividade.
a)empregador- "Considera-se empregador a empreasa,individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica,admite,assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço"(art.2.CLT).o risco da atividade econômica nunca é por conta do empregado,assim o empregador não pode se esquivar da responsábilidade trabalhista com o empregado, imagine o empregador na data do pagamento avisa o empregado: Joãozinho esse mês não vai ter pagamento pois não recebi alguns pagamentos de clientes .. ERRADO isto nunca pode ser alegado pois a lei protege o trabalhador e o isenta do risco do trabalho, o risco da atividade econômica sempre será do EMPREGADOR !
segunda-feira, 20 de setembro de 2010
Ética ( OAB)
ÉTICA PROFISSIONAL
Lei 8906/94 (lei única):
• EAOAB – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. 80 artigos (60% da prova).
• CED – Código de Ética e Disciplina – não é lei, deriva da lei. Mas a lei exige o seu cumprimento (art. 33 – EAOAB). 60 artigos (20% da prova).
• RGEAOAB – Regulamento Geral – 160 artigos (20% da prova). Baixar do site federal.
Conselho Federal.
Competência para aplicar o exame da ordem – Conselho Seccional.
Atividade de Advocacia:
Art. 1º - atividades privativas de advogado:
I – postulação em órgão do Poder Judiciário. (ser ou ter um advogado, por intermédio de um advogado). Decisão do STF – Adin 1127-8: não é em qualquer órgão, STF declarou inconstitucional. Esta é a regra. Exceção: quando uma lei especifica dispensar o advogado. Ex:
CLT – Art. 791 – a parte tem “jus postulandi”, em todas as suas fases. Exceção: TST, na Instrução Normativa 23/03 diz que não há “jus postulandi”, ou seja, as partes precisam de advogado, em Recurso de Revista e Agravo de Instrumento.
Juizado Especial Cível – 9099/95 – nas causas de 0 a 20 salários mínimos, o advogado é dispensado. Nas causas de 20 a 40 salários mínimos, a presença do advogado é obrigatória. Em 2º grau, a presença do advogado também é obrigatória.
JECível Federal – 10259/01 – art. 10º - a lei dispensou o advogado em qualquer causa do juizado (pode ser advogado ou não). Conselho Federal ajuizou Adin 3168/04 declarando o art. 10º inconstitucional (a base desta Adin é o art. 133, CF). O Conselho Federal não venceu, Adin julgada improcedente e o art. 10º é constitucional.
II – consultoria jurídica, assessoria jurídica e direção jurídica. Se alguém que não é advogado fizer é exercício ilegal. Estagiário (bacharel) também não pode.
Para interpor HC (Habeas Corpus) não precisa ser advogado, para interpor HD (Habeas Data) precisa ser advogado.
É obrigatória a assinatura do advogado nos atos e contratos constitutivos de pessoa jurídica, sob pena de nulidade. Exceto nas EPP (Empresas de Pequeno Porte) ou ME (Micro-Empresas) – Lei 9841/99.
Quem esta sujeito ao EA?
R: Cumprir todos devem cumprir, porque é lei, mas quem esta sujeito ao estatuto, como regra constitucional própria, é o advogado/estagiário, tanto o advogado privado, como o publico. Ex: AGU, PFN – Procurador da Fazenda Nacional, Defensores Públicos, Procuradores Públicos. Estes também estão sujeitos ao regulamento da sua profissão (além do Estatuto do Advogado).
Efeitos da nulidade (ato praticado por não advogado):
A. A nulidade é absoluta.
B. A nulidade pode ser declarada de oficio pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado.
C. A nulidade é imprescritível.
D. Não pode ser suprida ou sanada.
E. Não se ratifica pela parte interessada.
F. Não convalesce com o tempo.
G. Anula o ato jurídico “ab initio” = “ab ovo” (retroage “ex tunc”).
STF: Quando for pena de liberdade, deve-se avaliar o risco do cliente, deve-se considerar o tempo do ato praticado por não advogado.
Publicidade da advocacia:
A publicidade da advocacia é permitida, desde que moderada e discreta (moderação e discrição). Ex: não pode outdoor.
Pode: conter na publicidade a área de atuação, mas não a ação que ele faz. Ex: pode colocar direito civil, mas não especialista em mandado de segurança, por exemplo. Local: jornal, revistas e periódicos. Pode colocar endereço, telefone, e-mail e site. Pode conter títulos ocupados.
Não pode: colocar fotografia. Publicidade em rádio e TV. Não pode ter preço e forma de pagamento. Não pode conter os cargos ocupados anteriormente (ex: desembargador desocupado, ex-ministro). Não pode colocar lista de ações, nem lista de clientes. ***
Deve: toda publicidade de advocacia deve ter nome e nº da OAB.
Obs.:
Folder do Escritório – pode, se alguém pedir ou para alguém que já é cliente. Principio da exclusividade – nenhuma outra empresa pode patrocinar o folder. Publicidade da advocacia não pode estar associada a nenhuma outra atividade (ex: publicidade em camisa de futebol), a não ser que seja evento jurídico fechado, que deve ser comunicado antes a OAB (ex: corrida dos advogados).
Mala direta é permitida para clientes e vedada para quem não é cliente. Spam é mala direta eletrônica.
Site: só pode ter foto do advogado na área do currículo. Não pode ter na abertura do site, nem pode ter foto do escritório.
Advogado na mídia: advogado pode atuar na mídia, desde que seja para fins informativos e educacionais. Desde que:
1. Fins informativos/educacionais.
2. Trate de casos genéricos, nunca específicos.
3. Não ocorra autopromoção.
4. Não tenha habitualidade.
Na mídia, não pode: tratar de caso sobre o seu patrocínio, tratar de caso sobre patrocínio de terceiros (debate jurídico), dar consultas.
Mandato Judicial:
Conceito: contrato onde o outorgante-cliente outorga poderes judiciais ou extrajudiciais ao outorgado-advogado. Tem que ser escrito ou pode ser verbal? A rigor, o mandato judicial pode ser escrito ou verbal, instrumentalizado na procuração. Procuração não é contrato, é instrumento do contrato/mandato. Pode ter procuração e ter um contrato verbal. Isso é importante para saber quando se inicia o contrato. A responsabilidade vale a partir da assinatura da Procuração.
Inicio:
• Constituição do advogado (quando o cliente escolhe o advogado): se inicia o mandato, com a assinatura do instrumento do mandato (procuração).
• Nomeação: advogado é nomeado (pela parte ou pelo juiz):
o “ad hoc” – nomeado para o ato. Nomeação já é a prova, não precisa juntar procuração neste caso. Nomeação por juiz. Ex: nomeado pela defensoria para realizar uma audiência. Se for nomeado, tem que aceitar a nomeação, a não ser que tenha um motivo (como uma audiência, por exemplo).
o “apud acta” – nomeação realizada na ata da audiência. Mandato tácito. O próprio cliente que nomeou. Na justiça do trabalho, não dispensa a procuração, mas em outras áreas dispensa.
Prazo: art. 5º - regra: advogado postula em juízo, fazendo prova do mandato. Prazo: ato da postulação (inicial ou contestação). Exceção: afirmando urgência e na falta de procuração, prazo de 15 dias, prorrogáveis por igual período.
Extinção (por vontade das partes):
a) Substabelecimento sem reserva de poderes – extinção consensual (as partes concordaram).
Obs.: Substabelecimento com reserva – não é forma de extinção, é dar poder a mais alguém, mantendo os seus (ex: advogado passa para outro advogado do seu escritório, ou para o estagiário). Neste caso, não precisa informar o cliente. No substabelecimento com reserva de poderes o advogado substabelecido somente poderá exigir honorários advocatícios do cliente outorgante com a autorização expressa do advogado substabelecente. Referida autorização equipara-se a uma cessão de credito de honorários advocatícios.
b) Revogação – ato unilateral do cliente. Só quem revoga é o cliente, advogado não pode. Para revogação ser válida, tem que ter ciência inequívoca do advogado. Cliente tem que provar esta ciência. Se tem um prazo no dia seguinte a revogação, advogado não precisa cumprir.
c) Renuncia – ato unilateral do advogado. Só quem renuncia é o advogado. Requisito de validade: ciência inequívoca do cliente. Prazo de permanência mínima: 10 dias, salvo se antes for substituído (se a cliente constituir novo advogado), ou seja, por ate 10 dias o advogado continua obrigado, exceto se a cliente constituir novo advogado.
d) Presumida – presume-se a extinção do mandato se ocorrer o arquivamento dos autos ou a extinção do feito. O novo mandato não extingue o mandato anterior e se o advogado juntar procuração em processo que já tenha advogado constituído, salvo se alegar urgência/motivo justo, praticará infração disciplinar. Art. 11 do CED (Código de Ética).
Obs.: O mandato não se extingue por decurso do tempo, desde que permaneça a confiança recíproca entre cliente e advogado.
Riscos do mandato: art. 8º, CED. Advogado tem que informar ao cliente os riscos da sua pretensão de forma clara e inequívoca, leia-se: de forma escrita.
Conflito de Interesse – art. 18, CED. O mesmo advogado pode atuar para duas partes. Sim, se for de consentimento das partes. Havendo conflito de interesse entre seus clientes, o advogado devera renunciar um dos mandatos e permanecer com o outro, guardando sigilo profissional perpetuo com relação ao mandato renunciado. O advogado pode postular contra ex-cliente ou ex-empregador, art. 19, CED – respeitada a abstenção bienal – durante dois anos não pode advogar contra ex-cliente ou ex-empregador.
Consulta – art. 20, EA:
Proibido de advogar pedindo a nulidade de ato jurídico que ele de alguma forma participou.
Consulta – se alguém obteve parecer ou revelou segredo para um advogado, mesmo que não decorreu contratação (mesmo que não pague a consulta) e a outra parte quiser contratar este advogado, ele não poderá nunca mais. Neste caso, não tem o prazo bienal do art. 19, não pode nunca. Pena: censura, é uma pena branda (cível).
Direitos do advogado: art. 7º, EA.
II – alterado pela Lei 11767/08. Inviolabilidade. Advogado é inviolável, nos limites da lei.
• Advogado é inviolável em seu escritório ou local de trabalho. A residência só será inviolável se for seu local de trabalho.
• Instrumentos de trabalho.
• Correspondências e comunicações escritas (ex: epístola = carta), faladas, eletrônicas (e-mail, msn, orkut) e telemáticas (quando um computador comunica com o outro).
Requisitos cumulativos para a quebra da inviolabilidade: parágrafos 6º e 7º.
Indicio de autoria/materialidade da pratica de um crime pelo advogado.
Ordem judicial – fundamentada, especifica e pormenorizada. Ex: busca e apreensão, quebra de sigilo.
Acompanhamento de representante da OAB. É requisito. Mas se a OAB for notificada e seu representante não aparecer, a prova é valida. Ou seja, o requisito é a notificação da OAB e não necessariamente o seu acompanhamento.
A prova produzida na diligencia só pode ser usada contra o advogado. Salvo se esse crime for cometido em co-autoria com o advogado.
Ética e Estatuto da OAB:
Inscrição
Sociedade
Honorários
Dispositivos que tem ADIn:
A Lei 11767/08 ampliou os requisitos. Modificou (?) a inviolabilidade do escritório de advocacia. O fundamento da inviolabilidade é o sigilo profissional (art. 25, 26 e 27, Código de Ética). É possível desde que tenha mandado de busca e apreensão, acompanhamento de representante da OAB, não posso utilizar nenhuma informação dos clientes. Exceção: salvo quando o cliente também for identificado como participe deste crime.
Imunidade profissional: o advogado tem imunidade em relação a alguns crimes (injuria, difamação e desacato). Desacato esta suspenso, ADIn foi julgada inconstitucional – não esta mais protegido do desacato. O advogado não responde nunca criminalmente, ele respondera no tribunal de ética pelo excesso.
Direito a sustentação oral: art. 7º, IX (Estatuto da OAB – como direito do advogado) e art. 53, parágrafo 3º (Código de Ética – Procedimento Disciplinar). Defesa oral acontece sempre antes do voto do relator (se o examinador estiver falando de direito de advogado, do art. 7º). No Procedimento Disciplinar (Tribunal de Ética – interno da OAB – e Recursos), acontece após o voto do relator.
Sigilo profissional
Art. 7º, II e XIX – Estatuto da OAB.
Art. 25, 26 e 27 – Código de Ética.
Art. 25: situações excludentes, que permitem a quebra do sigilo profissional, sem que o advogado cometa infração. (grave ameaça ao direito a vida, honra e afronta ao advogado feito pelo cliente).
Segredo e sigilo são conceitos diferentes. Segredo é tudo que eu sei. Sigilo é o que protege o segredo.
Relação cliente-advogado é baseada em confiança mutua. Na situação de afronta do próprio cliente, pode quebrar o sigilo para proteger o advogado. Nesta situação, o advogado só pode revelar o necessário para sua defesa. O advogado esta diante de uma excludente, mas o excesso é punível.
Art. 26 = art. 7º, XIX – depoimento do advogado como testemunha. Regra: advogado deve recusar-se a depor como testemunha sobre fato ou pessoa que tenha relação com sua atividade profissional (direito e dever da recusa).
Art. 27: utilização das informações na defesa do próprio cliente. Depende da autorização do cliente.
Inscrição
Art. 8º - Estatuto da OAB: requisitos para inscrição:
V – não exercer atividade incompatível. Situações que geram incompatibilidade estão no art. 28 do Estatuto que traz rol aberto de atividades ou funções incompatíveis. Incompatibilidade para o exercício da advocacia, até mesmo em causa própria.
VI – idoneidade moral.
VII – prestar compromisso perante o Conselho.
Estagiário está equiparado ao advogado. Estagiário que exerce atividade incompatível não pode se inscrever na OAB.
Bacharel que exerce função incompatível (ex: policial militar) ele pode fazer a prova da OAB, mas não recebe a carteira com o numero da OAB, só recebe certificado, que pode ser “trocado” por um numero quando ele não exercer mais a função.
Advogado que passa a exercer função incompatível. Preciso examinar o caráter temporário ou definitivo. Se a atividade incompatível tiver caráter temporário falo em licenciamento. Se tiver caráter definitivo falo em cancelamento.
Art. 11 – cancelamento: é ato definitivo e desconstitutivo em relação ao numero de inscrição que jamais se restaura, permite o retorno aos quadros da OAB por meio de nova inscrição desde que cumpridos os requisitos dos incisos I, V, VI e VII do art. 8º, entre outros, de acordo com o motivo do cancelamento. Hipóteses de cancelamento. (ex: doença mental incurável)
Art. 11, parágrafos 2º e 3º. Exclusão: prova de reabilitação + praticar cr. infamante. Reabilitação judicial
Em alguma das hipóteses de cancelamento existe novo exame de ordem para nova inscrição? Não.
Art. 12 – licenciamento: afastamento temporário da OAB que mantém o numero de inscrição e isenta do pagamento de anuidade no período. (ex: doença mental curável)
Art. 4º – são nulos atos praticados por falso advogado. Parágrafo único – são nulos atos praticados por advogado suspenso, licenciado...
Espécies de inscrição: art. 8º, art. 14 (Estatuto da OAB). Art. 20 a 26 (Regulamento Geral).
1) Art. 29: inscrição do estagiário. Validade de três anos e não pode ser prorrogada. (dois anos, prorrogáveis por mais um antes do termino daqueles dois anos). Requisitos:
a) Mostrar que tem vinculo.
b) Justo motivo.
Essa carteira perde a validade imediatamente com a aprovação na carteira definitiva.
Art. 29, parágrafo 1º. Regulamento Geral. Estagiário pode:
a) Retirar e devolver autos assinando a respectiva carga.
b) Obter certidões junto aos cartórios.
c) Assinar petições de juntada.
Art. 29, parágrafo 2º. Atos extrajudiciais podem ser praticados isoladamente por estagiário com autorização ou substabelecimento do advogado. Doutrina responde qual: assessoria (andamento do processo, decisão). Estagiário não pode praticar consultoria, por ser ato inaugural e principal.
2) Inscrição principal: é a inscrição inaugural para todo bacharel que cumprir integralmente os requisitos do art. 8º do Estatuto. Deve ser feita onde o advogado pretende permanecer seu domicilio (?)
3) Inscrição suplementar: para todo advogado que passar a exercer com habitualidade a profissão em outro estado.
A habitualidade deve ser entendida como o patrocínio de mais de cinco causas ao ano. Cinco causas por Estado diferente do que eu exerço. Pode ser acompanhamento, assessoria, consultoria ai não tem esse limite.
Obs.: os processos remanescentes dos anos anteriores devem ser levados em consideração para a contagem das cinco causas no ano seguinte. São até cinco causas ao ano. Se eu tenho 4 em 2009, se eles terminaram posso ter 5 em 2010; se eles continuarem, só posso ter uma em 2010.
4) Inscrição por transferência: para todo advogado que decide mudar em caráter definitivo o seu domicilio profissional.
5) Nova inscrição ou reinscrição: é a inscrição utilizada para todo aquele que teve sua inscrição cancelada.
Obs.: uma das hipóteses de cancelamento é a perda de um dos requisitos para inscrição (art. 11, V, Estatuto da OAB). A idoneidade moral é requisito para inscrição (art. 8º, VI, Estatuto). Não é considerado idôneo aquele que tiver feito sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial.
A inidoneidade pode ser suscitada por qualquer pessoa, mas só pode ser declarada por 2/3 de todos os membros do Conselho Seccional Competente.
*** Crime infamante: crimes graves que denigrem o profissional e a advocacia. Abala diretamente a questão da confiabilidade e se reflete também da imagem da advocacia no seio da sociedade. Resgata a idoneidade com reabilitação judicial.
Sociedade: arts. 15 a 17, Estatuto. Art. 37 a 43, Regulamento Geral.
1. Personalidade jurídica – com o registro no conselho seccional da OAB, aonde vai se instalar a sede.
2. Sócios – só advogados regularmente inscritos (para a constituição da sociedade) – em dia com as suas atividades, não esta suspenso, não esta licenciado...
Situações como suspensão, licenciamento, incompatibilidade, inscrição cancelada (tiram a qualidade de regularmente inscrito) – alteração: situação definitiva (altera o estatuto da sociedade) e averbação: situação temporária.
3. Nome – denominação: constituído por nome de um dos sócios ao menos. Se esse sócio falecer, como fica o nome da sociedade? R: o nome pode permanecer, caso haja expressa previsão do contrato.
4. Atividades
5. Filial – instalada perante outro conselho seccional diverso daquele no qual esta registrada a sede. Para a instalação da filial, exige-se inscrição suplementar para todos os sócios independentemente de qualquer atuação no outro Estado.
6. Restrições aos sócios:
Não podem patrocinar clientes com interesses opostos. Não são só os sócios.
Não podem integrar mais de uma sociedade (como sócios) onde haja sede ou filial.
Princípios: pessoalidade, confiabilidade (não pode advogar contra o cliente), sigilo profissional, exclusividade e não mercantilizacão.
7. Procuração – devem ser outorgadas aos advogados sempre indicando o nome da sociedade da qual façam parte.
8. Impedimento de sócio. Impedimento é limitação para o exercício da advocacia. Art. 30, I e II. O Impedimento de sócio não se estende a sociedade. Provimento 112/06 do Conselho Federal.
9. Responsabilidade – alem da sociedade, os sócios e “os associados” respondem subsidiaria e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes. Art. 17 (estatuto) e art. 40 (regulamento geral). Associado: se associa a causas ou demandas da sociedade de forma continua e tem o seu nome previsto no contrato constitutivo sob a denominação “associado”, sem vinculo de emprego, e com percentual de verba honorária também pré-definida.
Honorários: art. 22 a 26 (estatuto), art. 35 a 43 (código de ética).
Critério de moderação para fixação de honorários. Honorário baixo demais é desprestigioso para a classe (honorário vil = aviltamento de honorários). Infração é pela capitação de clientela (existe limite mínimo para fixação: piso – tabela de honorários, fixada pelo Conselho Seccional). Caro demais também não é moderado. Não há teto (valor maximo que pode ser cobrado – há um “valor de mercado”). Locupletacão indevida: cobrar e não atender o cliente.
Pode levar em consideração: valor da causa, local de prestação de serviços, renome do profissional, condição econômica do cliente.
Só tem um caso que não se cobra honorários: defesa de colega no tribunal de ética diz a lei que o advogado não pode cobrar. Na verdade, pode. Isso é caso de advogado que é chamado pelo tribunal para defender o colega.
Gratuidade, sim. Desde que não haja habitualidade. Você pode ajudar alguém, mas não sempre. (se vc atende toda quinta de graça, por exemplo, quer capitação de cliente porque não ganha honorário, mas ganha sucumbência).
O advogado pode cobrar a consulta, se avaliar, mesmo que saiba que não vai pegar o processo.
• Honorários pactuados (da melhor maneira para os dois) – tribunal de ética sugere 1/3. Devem estar previstos preferencialmente no contrato escrito, mas também pode ser verbal (se for verbal só vai ter dificuldade na hora da execução).
• Honorários arbitrados judicialmente – fixado pelo juiz. Quando não tenho contrato escrito, acordo com cliente. Juiz observa os mesmos critérios éticos. E na sentença de arbitramento determina o quanto é devido (e esta sentença é o que vai ser requerido a titulo de execução).
• Honorários de sucumbência – pagos pela parte vencida ao advogado vencedor. São fixados pelo juiz da causa. Espécie do gênero.
Art. 25 – prescrição de ação de cobrança de honorários: 5 anos, contados de qualquer situação que demonstre o fim da relação com o cliente (transito em julgado da sentença não é fim da relação/transito em julgado da sentença que fixar os honorários é sentença de arbitramento é fim da relação, inicio de contagem do lapso prescricional).
Art. 25, A – lapso para que o cliente acione o advogado na prestação de contas: prazo de 5 anos para o cliente exigir do advogado a prestação de contas.
Contrato com clausula de “quota litis”: art. 38, Código de Ética. É um contrato “ad êxito” (cujos honorários são vinculados ao êxito), com características especiais:
a) É necessariamente escrito.
b) O advogado poderá receber em bens do cliente desde que previsto no contrato e comprovada a dificuldade financeira do cliente.
c) O advogado não poderá receber mais do que o cliente quando aos honorários contratados for acrescida verba de sucumbência.
d) O percentual de honorários não fica restrito ao teto de 30%.
e) Pode aceitar bens em troca, em caráter excepcional e com previsão contratual.
Obs.: para a execução do contrato de honorários ou para o pedido de arbitramento judicial o advogado deve renunciar ao patrocínio da causa, fazendo-se representar por um colega.
O diretor da junta comercial exerce função incompatível para a advocacia, porque possibilita captação de clientela.
Art. 28: juiz é incompatível. Mas por forca da ADIN 1127 - excluíram os juízes eleitorais e seus suplentes, eles são compatíveis.
Departamento jurídico da instituição financeira: pode advogar – contratado pelo banco para resolver os problemas jurídicos do banco. Se o banco for privado, não há nenhuma limitação. Se o banco for publico, ele é funcionário publico e ai tem as limitações (não pode advogar contra a fazenda publica).
Incompatibilidade (proibição total para o exercício da advocacia ate mesmo em causa própria – verificar se o cargo ou função possibilita captação de clientela ou trafico de influencia):
Cancelamento. Art. 11. Definitivo. Cancela o numero de inscrição e nunca mais se restaura. Não tem que fazer novo exame, mas tem que cumprir requisitos específicos para pegar novo n.
• Infração: só um caso. Crimes que tem pena de exclusão.
Licenciamento. Art. 12. Temporário (data precisa). Ex: chefe do poder executivo (art. 28-I). Proibido de advogar, mantém numero de inscrição e não paga anuidade.
Obs.: os docentes de cursos jurídicos não sofrem o impedimento do art. 30, I (“estão impedidos os: I) servidores públicos contra a Fazenda Publica que os remunere. II) integrantes do Poder Legislativo contra ou a favor das pessoas jurídicas de Direito Público, empresas publicas... )
Exclusividade: Os cargos máximos da advocacia publica exigem dedicação exclusiva, não permitindo o exercício de advocacia privada durante o período da investidura.
Ler o art. 4º, parágrafo único, do EA: Atos vão ser nulos para quem é advogado:
1. Impedido, no âmbito do impedimento. (art. 30)
2. Suspenso (o que foi condenado no Tribunal de ética). (art. 34, 37)
3. Licenciado (art. 12)
4. Atividade incompatível (art. 28)
Infrações e sanções disciplinares:
Infrações: art. 34, EA (não é rol taxativo).
Censura é escrita e advertência é verbal.
Suspensão: proíbe o exercício profissional pelo período mínimo de 30 dias e máximo de 12 meses, sob pena de nulidade dos atos e cometimento de nova infração, pagando anuidade normalmente. Exceções:
Art. 34, XXI: dinheiro para o cliente. Suspensão mínima de 30 dias ate prestar contas e restituir os valores (pode ultrapassar 12 meses).
Art. 34, XXIII: dinheiro para a OAB – falta de pagamento da anuidade. Prazo mínimo de 30 dias ate quitar o debito.
Art. 34, XXIV: inépcia profissional: significa cometer erros reiterados da língua portuguesa e/ou da técnica jurídica. Prazo mínimo de 30 dias ate que preste novas provas de habilitação (ex: exame da OAB). Volta com o mesmo numero, porque ele estava suspenso, ele não perdeu o numero.
Exclusão: implica no cancelamento de numero de inscrição que jamais se restaura, mas permite o retorno aos quadros da OAB por meio de uma nova inscrição desde que cumpridos os requisitos legais.
Para a aplicação da exclusão é necessária a manifestação favorável de 2/3 de todos os membros do conselho seccional competente.
Olhar os degraus do cancelamento na aula de inscrição (requisitos para obter a nova inscrição).
Multa: é sanção acessória, que só pode ser aplicada cumulativamente com a censura ou suspensão, na presença de circunstancia agravante.
Hipóteses de aplicação da suspensão:
a) Praticar ato contrario a lei ou destinado a fraudá-la.
b) Reter decisivamente ou extraviar atos.
c) Manter conduta incompatível.
Padrão médio moral de comportamento do advogado. Para a OAB, as condutas pessoais também são importantes (vestimenta, lugares que eu freqüento...) – se não é conduta incompatível.
d) Inépcia profissional
e) Para todas as infrações que de alguma forma tratarem de “dinheiro”. Locupletação indevida.
f) Reincidência.
Hipóteses de aplicação da exclusão:
a) 3 x suspensão, mesmo assim precisa ser aprovado por 2/3 do conselho seccional.
b) Prova falsa de qualquer um dos requisitos para a inscrição.
c) Tornar-se moralmente inidôneo.
d) Praticar crime infamante.
Processo disciplinar:
1. Competência: exclusiva do conselho seccional (TED) do local da infração, salvo quando a infração for cometida perante o conselho federal (a competência é deslocada para o Conselho Federal ***) ou quando a subseção tiver um conselho****.
Conselho Federal – Brasília.
Conselhos Seccionais – Estados (TED).
Subseções.
Caixa de assistência dos advogados.
Nos conselhos seccionais tem um órgão especifico para julgar processos disciplinares, que é o TED (tribunal de ética e disciplina).
*** As representações contra membros do conselho federal e presidentes dos conselhos seccionais devem ser levadas ao conselho federal.
**** Quando a subseção tiver um conselho, ela pode instaurar e instruir processos disciplinares, quando ela for o local da infração ou quando o advogado for inscrito na subseção.
A suspensão é da capacidade postulatória.
2. Regras de aplicação subsidiária. Quando não tem previsão no estatuto e no código de ética para o processo disciplinar, utiliza o código de processo penal.
3. Para os demais processos (que não são de disciplina), aplicam-se as regras do procedimento administrativo comum e do processo civil nesta ordem.
4. Inicio:
Por representação: pode ser oferecida por qualquer pessoa, mas não pode ser anônima. Não precisa contratar advogado, a própria parte pode fazer a representação.
De oficio pelo presidente do conselho seccional ou da subseção, quando verificada uma possível infração.
5. Sigilo: o processo disciplinar é absolutamente sigilo ate o seu termino, se tendo acesso as informações as partes, os advogados constituídos e a autoridade judiciária (alem do processo disciplinar, pode ter processo civil de prestação de contas, processo penal de apropriação indébita, entre outros – quando estes outros processos tiverem copia do processo disciplinar, também será sigiloso). Mesmo depois de terminado, os autos do processo permanecem em sigilo para sempre. O que abre no final é apenas a sentença que aplica a pena de suspensão ou exclusão, que fica publicada. Durante o processo, o advogado advoga normalmente, só após o transito em julgado é que ele para, se for condenado por suspensão ou exclusão, salvo no caso de suspensão preventiva.
6. Suspensão preventiva: é aplicada já no inicio, é medida cautelar que retira o advogado. O advogado é chamado para sustentar primeiramente sobre a suspensão preventiva e não ainda sobre o mérito. Art. 70, parágrafo 3º. Quem aplica, quando aplica e qual é o prazo?
Quem aplica a suspensão preventiva? R: é o tribunal de ética do conselho seccional onde o advogado tem inscrição principal (não é a regra geral do local da infração).
Quando aplica? R: quando a infração praticada prejudicar a dignidade da advocacia. Não há previsão legal quanto à publicidade da suspensão preventiva, mas logicamente sim.
Qual é o prazo? R: 90 dias para o encerramento do processo.
É diferente do crime infamante porque não tem esse requisito da confiabilidade da relação advogado-cliente.
7. 15 dias é o prazo de tudo no tribunal de ética. Mas tem um prazo que pode ser prorrogado: defesa previa. Prorrogação: art. 5º, parágrafo 1º. Não fala qual é o tempo de prorrogação, não é necessariamente por mais 15 dias.
8. Defesa previa: o próprio advogado representado pode fazer em causa própria ou também pode constituir advogado. Se o advogado não for encontrado ou não apresentar a defesa no prazo, será nomeado um defensor dativo (art. 52, parágrafo 1º). Momento de apresentar testemunhas: ate 5 testemunhas podem ser apresentadas na defesa previa e é facultada a substituição se o representado levar a substituta na audiência.
9. Parecer opinativo do relator (1). Opinar sobre o prosseguimento ou arquivamento do processo. Quem manda no final é o presidente do conselho seccional (pode modificar a opinião do relator).
10. Instrução.
11. Alegações finais – prazo de 15 dias.
12. Relator (1) vai dar parecer preliminar ao julgamento (resumo de tudo que aconteceu no processo – não julga). Ai se encerra a participação do relator.
13. Tribunal nomeia relator (2), para proferir o voto.
14. Julgamento.
15. Transito em julgado: suspensão ou exclusão.
O representante faz alegações finais? R: o representado por obvio faz alegações finais, mas o representante pode fazer ou não (se o cliente fez sozinho a representação, ele não pode fazer as alegações finais, porque é peça privativa de advogado, a não ser que ele constitua advogado).
Defesa oral é direito do advogado. Art. 7º, IX. Acontece nos tribunais, processos, recursos – sempre antes do voto do relator. Vale para tudo, fora da OAB.
Art. 53, parágrafo 3º, CED - especialmente falando do procedimento disciplinar: a sustentação oral acontece após o voto do relator (no momento do julgamento). É exceção.
Reabilitação: Pode ser requerida após um ano do cumprimento da sanção, desde que o advogado apresente provas de bom comportamento. Tem o objetivo de restaurar a primariedade.
Revisão: é possível após o transito em julgado da sentença condenatória quando houver erro de julgamento ou condenação baseada em prova falsa.
Conselho seccional é competente para apreciar em grau de recurso as decisões proferidas por seu presidente (OAB), pelo TED, pela diretoria da subseção ou da caixa de assistência. (1º grau recursal)
Conselho federal é competente para apreciar as decisões não unânimes proferidas pelo conselho seccional (2º grau). Se a decisão for unanime, somente será apreciada quando contrariar as regras da OAB ou apresentar divergência jurisprudencial.
Obs.: todos os recursos têm efeito suspensivo, exceto quando tratarem dos seguintes temas:
Eleições.
Suspensão preventiva.
Cancelamento de inscrição obtida com prova falsa.
Lei 8906/94 (lei única):
• EAOAB – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. 80 artigos (60% da prova).
• CED – Código de Ética e Disciplina – não é lei, deriva da lei. Mas a lei exige o seu cumprimento (art. 33 – EAOAB). 60 artigos (20% da prova).
• RGEAOAB – Regulamento Geral – 160 artigos (20% da prova). Baixar do site federal.
Conselho Federal.
Competência para aplicar o exame da ordem – Conselho Seccional.
Atividade de Advocacia:
Art. 1º - atividades privativas de advogado:
I – postulação em órgão do Poder Judiciário. (ser ou ter um advogado, por intermédio de um advogado). Decisão do STF – Adin 1127-8: não é em qualquer órgão, STF declarou inconstitucional. Esta é a regra. Exceção: quando uma lei especifica dispensar o advogado. Ex:
CLT – Art. 791 – a parte tem “jus postulandi”, em todas as suas fases. Exceção: TST, na Instrução Normativa 23/03 diz que não há “jus postulandi”, ou seja, as partes precisam de advogado, em Recurso de Revista e Agravo de Instrumento.
Juizado Especial Cível – 9099/95 – nas causas de 0 a 20 salários mínimos, o advogado é dispensado. Nas causas de 20 a 40 salários mínimos, a presença do advogado é obrigatória. Em 2º grau, a presença do advogado também é obrigatória.
JECível Federal – 10259/01 – art. 10º - a lei dispensou o advogado em qualquer causa do juizado (pode ser advogado ou não). Conselho Federal ajuizou Adin 3168/04 declarando o art. 10º inconstitucional (a base desta Adin é o art. 133, CF). O Conselho Federal não venceu, Adin julgada improcedente e o art. 10º é constitucional.
II – consultoria jurídica, assessoria jurídica e direção jurídica. Se alguém que não é advogado fizer é exercício ilegal. Estagiário (bacharel) também não pode.
Para interpor HC (Habeas Corpus) não precisa ser advogado, para interpor HD (Habeas Data) precisa ser advogado.
É obrigatória a assinatura do advogado nos atos e contratos constitutivos de pessoa jurídica, sob pena de nulidade. Exceto nas EPP (Empresas de Pequeno Porte) ou ME (Micro-Empresas) – Lei 9841/99.
Quem esta sujeito ao EA?
R: Cumprir todos devem cumprir, porque é lei, mas quem esta sujeito ao estatuto, como regra constitucional própria, é o advogado/estagiário, tanto o advogado privado, como o publico. Ex: AGU, PFN – Procurador da Fazenda Nacional, Defensores Públicos, Procuradores Públicos. Estes também estão sujeitos ao regulamento da sua profissão (além do Estatuto do Advogado).
Efeitos da nulidade (ato praticado por não advogado):
A. A nulidade é absoluta.
B. A nulidade pode ser declarada de oficio pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado.
C. A nulidade é imprescritível.
D. Não pode ser suprida ou sanada.
E. Não se ratifica pela parte interessada.
F. Não convalesce com o tempo.
G. Anula o ato jurídico “ab initio” = “ab ovo” (retroage “ex tunc”).
STF: Quando for pena de liberdade, deve-se avaliar o risco do cliente, deve-se considerar o tempo do ato praticado por não advogado.
Publicidade da advocacia:
A publicidade da advocacia é permitida, desde que moderada e discreta (moderação e discrição). Ex: não pode outdoor.
Pode: conter na publicidade a área de atuação, mas não a ação que ele faz. Ex: pode colocar direito civil, mas não especialista em mandado de segurança, por exemplo. Local: jornal, revistas e periódicos. Pode colocar endereço, telefone, e-mail e site. Pode conter títulos ocupados.
Não pode: colocar fotografia. Publicidade em rádio e TV. Não pode ter preço e forma de pagamento. Não pode conter os cargos ocupados anteriormente (ex: desembargador desocupado, ex-ministro). Não pode colocar lista de ações, nem lista de clientes. ***
Deve: toda publicidade de advocacia deve ter nome e nº da OAB.
Obs.:
Folder do Escritório – pode, se alguém pedir ou para alguém que já é cliente. Principio da exclusividade – nenhuma outra empresa pode patrocinar o folder. Publicidade da advocacia não pode estar associada a nenhuma outra atividade (ex: publicidade em camisa de futebol), a não ser que seja evento jurídico fechado, que deve ser comunicado antes a OAB (ex: corrida dos advogados).
Mala direta é permitida para clientes e vedada para quem não é cliente. Spam é mala direta eletrônica.
Site: só pode ter foto do advogado na área do currículo. Não pode ter na abertura do site, nem pode ter foto do escritório.
Advogado na mídia: advogado pode atuar na mídia, desde que seja para fins informativos e educacionais. Desde que:
1. Fins informativos/educacionais.
2. Trate de casos genéricos, nunca específicos.
3. Não ocorra autopromoção.
4. Não tenha habitualidade.
Na mídia, não pode: tratar de caso sobre o seu patrocínio, tratar de caso sobre patrocínio de terceiros (debate jurídico), dar consultas.
Mandato Judicial:
Conceito: contrato onde o outorgante-cliente outorga poderes judiciais ou extrajudiciais ao outorgado-advogado. Tem que ser escrito ou pode ser verbal? A rigor, o mandato judicial pode ser escrito ou verbal, instrumentalizado na procuração. Procuração não é contrato, é instrumento do contrato/mandato. Pode ter procuração e ter um contrato verbal. Isso é importante para saber quando se inicia o contrato. A responsabilidade vale a partir da assinatura da Procuração.
Inicio:
• Constituição do advogado (quando o cliente escolhe o advogado): se inicia o mandato, com a assinatura do instrumento do mandato (procuração).
• Nomeação: advogado é nomeado (pela parte ou pelo juiz):
o “ad hoc” – nomeado para o ato. Nomeação já é a prova, não precisa juntar procuração neste caso. Nomeação por juiz. Ex: nomeado pela defensoria para realizar uma audiência. Se for nomeado, tem que aceitar a nomeação, a não ser que tenha um motivo (como uma audiência, por exemplo).
o “apud acta” – nomeação realizada na ata da audiência. Mandato tácito. O próprio cliente que nomeou. Na justiça do trabalho, não dispensa a procuração, mas em outras áreas dispensa.
Prazo: art. 5º - regra: advogado postula em juízo, fazendo prova do mandato. Prazo: ato da postulação (inicial ou contestação). Exceção: afirmando urgência e na falta de procuração, prazo de 15 dias, prorrogáveis por igual período.
Extinção (por vontade das partes):
a) Substabelecimento sem reserva de poderes – extinção consensual (as partes concordaram).
Obs.: Substabelecimento com reserva – não é forma de extinção, é dar poder a mais alguém, mantendo os seus (ex: advogado passa para outro advogado do seu escritório, ou para o estagiário). Neste caso, não precisa informar o cliente. No substabelecimento com reserva de poderes o advogado substabelecido somente poderá exigir honorários advocatícios do cliente outorgante com a autorização expressa do advogado substabelecente. Referida autorização equipara-se a uma cessão de credito de honorários advocatícios.
b) Revogação – ato unilateral do cliente. Só quem revoga é o cliente, advogado não pode. Para revogação ser válida, tem que ter ciência inequívoca do advogado. Cliente tem que provar esta ciência. Se tem um prazo no dia seguinte a revogação, advogado não precisa cumprir.
c) Renuncia – ato unilateral do advogado. Só quem renuncia é o advogado. Requisito de validade: ciência inequívoca do cliente. Prazo de permanência mínima: 10 dias, salvo se antes for substituído (se a cliente constituir novo advogado), ou seja, por ate 10 dias o advogado continua obrigado, exceto se a cliente constituir novo advogado.
d) Presumida – presume-se a extinção do mandato se ocorrer o arquivamento dos autos ou a extinção do feito. O novo mandato não extingue o mandato anterior e se o advogado juntar procuração em processo que já tenha advogado constituído, salvo se alegar urgência/motivo justo, praticará infração disciplinar. Art. 11 do CED (Código de Ética).
Obs.: O mandato não se extingue por decurso do tempo, desde que permaneça a confiança recíproca entre cliente e advogado.
Riscos do mandato: art. 8º, CED. Advogado tem que informar ao cliente os riscos da sua pretensão de forma clara e inequívoca, leia-se: de forma escrita.
Conflito de Interesse – art. 18, CED. O mesmo advogado pode atuar para duas partes. Sim, se for de consentimento das partes. Havendo conflito de interesse entre seus clientes, o advogado devera renunciar um dos mandatos e permanecer com o outro, guardando sigilo profissional perpetuo com relação ao mandato renunciado. O advogado pode postular contra ex-cliente ou ex-empregador, art. 19, CED – respeitada a abstenção bienal – durante dois anos não pode advogar contra ex-cliente ou ex-empregador.
Consulta – art. 20, EA:
Proibido de advogar pedindo a nulidade de ato jurídico que ele de alguma forma participou.
Consulta – se alguém obteve parecer ou revelou segredo para um advogado, mesmo que não decorreu contratação (mesmo que não pague a consulta) e a outra parte quiser contratar este advogado, ele não poderá nunca mais. Neste caso, não tem o prazo bienal do art. 19, não pode nunca. Pena: censura, é uma pena branda (cível).
Direitos do advogado: art. 7º, EA.
II – alterado pela Lei 11767/08. Inviolabilidade. Advogado é inviolável, nos limites da lei.
• Advogado é inviolável em seu escritório ou local de trabalho. A residência só será inviolável se for seu local de trabalho.
• Instrumentos de trabalho.
• Correspondências e comunicações escritas (ex: epístola = carta), faladas, eletrônicas (e-mail, msn, orkut) e telemáticas (quando um computador comunica com o outro).
Requisitos cumulativos para a quebra da inviolabilidade: parágrafos 6º e 7º.
Indicio de autoria/materialidade da pratica de um crime pelo advogado.
Ordem judicial – fundamentada, especifica e pormenorizada. Ex: busca e apreensão, quebra de sigilo.
Acompanhamento de representante da OAB. É requisito. Mas se a OAB for notificada e seu representante não aparecer, a prova é valida. Ou seja, o requisito é a notificação da OAB e não necessariamente o seu acompanhamento.
A prova produzida na diligencia só pode ser usada contra o advogado. Salvo se esse crime for cometido em co-autoria com o advogado.
Ética e Estatuto da OAB:
Inscrição
Sociedade
Honorários
Dispositivos que tem ADIn:
A Lei 11767/08 ampliou os requisitos. Modificou (?) a inviolabilidade do escritório de advocacia. O fundamento da inviolabilidade é o sigilo profissional (art. 25, 26 e 27, Código de Ética). É possível desde que tenha mandado de busca e apreensão, acompanhamento de representante da OAB, não posso utilizar nenhuma informação dos clientes. Exceção: salvo quando o cliente também for identificado como participe deste crime.
Imunidade profissional: o advogado tem imunidade em relação a alguns crimes (injuria, difamação e desacato). Desacato esta suspenso, ADIn foi julgada inconstitucional – não esta mais protegido do desacato. O advogado não responde nunca criminalmente, ele respondera no tribunal de ética pelo excesso.
Direito a sustentação oral: art. 7º, IX (Estatuto da OAB – como direito do advogado) e art. 53, parágrafo 3º (Código de Ética – Procedimento Disciplinar). Defesa oral acontece sempre antes do voto do relator (se o examinador estiver falando de direito de advogado, do art. 7º). No Procedimento Disciplinar (Tribunal de Ética – interno da OAB – e Recursos), acontece após o voto do relator.
Sigilo profissional
Art. 7º, II e XIX – Estatuto da OAB.
Art. 25, 26 e 27 – Código de Ética.
Art. 25: situações excludentes, que permitem a quebra do sigilo profissional, sem que o advogado cometa infração. (grave ameaça ao direito a vida, honra e afronta ao advogado feito pelo cliente).
Segredo e sigilo são conceitos diferentes. Segredo é tudo que eu sei. Sigilo é o que protege o segredo.
Relação cliente-advogado é baseada em confiança mutua. Na situação de afronta do próprio cliente, pode quebrar o sigilo para proteger o advogado. Nesta situação, o advogado só pode revelar o necessário para sua defesa. O advogado esta diante de uma excludente, mas o excesso é punível.
Art. 26 = art. 7º, XIX – depoimento do advogado como testemunha. Regra: advogado deve recusar-se a depor como testemunha sobre fato ou pessoa que tenha relação com sua atividade profissional (direito e dever da recusa).
Art. 27: utilização das informações na defesa do próprio cliente. Depende da autorização do cliente.
Inscrição
Art. 8º - Estatuto da OAB: requisitos para inscrição:
V – não exercer atividade incompatível. Situações que geram incompatibilidade estão no art. 28 do Estatuto que traz rol aberto de atividades ou funções incompatíveis. Incompatibilidade para o exercício da advocacia, até mesmo em causa própria.
VI – idoneidade moral.
VII – prestar compromisso perante o Conselho.
Estagiário está equiparado ao advogado. Estagiário que exerce atividade incompatível não pode se inscrever na OAB.
Bacharel que exerce função incompatível (ex: policial militar) ele pode fazer a prova da OAB, mas não recebe a carteira com o numero da OAB, só recebe certificado, que pode ser “trocado” por um numero quando ele não exercer mais a função.
Advogado que passa a exercer função incompatível. Preciso examinar o caráter temporário ou definitivo. Se a atividade incompatível tiver caráter temporário falo em licenciamento. Se tiver caráter definitivo falo em cancelamento.
Art. 11 – cancelamento: é ato definitivo e desconstitutivo em relação ao numero de inscrição que jamais se restaura, permite o retorno aos quadros da OAB por meio de nova inscrição desde que cumpridos os requisitos dos incisos I, V, VI e VII do art. 8º, entre outros, de acordo com o motivo do cancelamento. Hipóteses de cancelamento. (ex: doença mental incurável)
Art. 11, parágrafos 2º e 3º. Exclusão: prova de reabilitação + praticar cr. infamante. Reabilitação judicial
Em alguma das hipóteses de cancelamento existe novo exame de ordem para nova inscrição? Não.
Art. 12 – licenciamento: afastamento temporário da OAB que mantém o numero de inscrição e isenta do pagamento de anuidade no período. (ex: doença mental curável)
Art. 4º – são nulos atos praticados por falso advogado. Parágrafo único – são nulos atos praticados por advogado suspenso, licenciado...
Espécies de inscrição: art. 8º, art. 14 (Estatuto da OAB). Art. 20 a 26 (Regulamento Geral).
1) Art. 29: inscrição do estagiário. Validade de três anos e não pode ser prorrogada. (dois anos, prorrogáveis por mais um antes do termino daqueles dois anos). Requisitos:
a) Mostrar que tem vinculo.
b) Justo motivo.
Essa carteira perde a validade imediatamente com a aprovação na carteira definitiva.
Art. 29, parágrafo 1º. Regulamento Geral. Estagiário pode:
a) Retirar e devolver autos assinando a respectiva carga.
b) Obter certidões junto aos cartórios.
c) Assinar petições de juntada.
Art. 29, parágrafo 2º. Atos extrajudiciais podem ser praticados isoladamente por estagiário com autorização ou substabelecimento do advogado. Doutrina responde qual: assessoria (andamento do processo, decisão). Estagiário não pode praticar consultoria, por ser ato inaugural e principal.
2) Inscrição principal: é a inscrição inaugural para todo bacharel que cumprir integralmente os requisitos do art. 8º do Estatuto. Deve ser feita onde o advogado pretende permanecer seu domicilio (?)
3) Inscrição suplementar: para todo advogado que passar a exercer com habitualidade a profissão em outro estado.
A habitualidade deve ser entendida como o patrocínio de mais de cinco causas ao ano. Cinco causas por Estado diferente do que eu exerço. Pode ser acompanhamento, assessoria, consultoria ai não tem esse limite.
Obs.: os processos remanescentes dos anos anteriores devem ser levados em consideração para a contagem das cinco causas no ano seguinte. São até cinco causas ao ano. Se eu tenho 4 em 2009, se eles terminaram posso ter 5 em 2010; se eles continuarem, só posso ter uma em 2010.
4) Inscrição por transferência: para todo advogado que decide mudar em caráter definitivo o seu domicilio profissional.
5) Nova inscrição ou reinscrição: é a inscrição utilizada para todo aquele que teve sua inscrição cancelada.
Obs.: uma das hipóteses de cancelamento é a perda de um dos requisitos para inscrição (art. 11, V, Estatuto da OAB). A idoneidade moral é requisito para inscrição (art. 8º, VI, Estatuto). Não é considerado idôneo aquele que tiver feito sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial.
A inidoneidade pode ser suscitada por qualquer pessoa, mas só pode ser declarada por 2/3 de todos os membros do Conselho Seccional Competente.
*** Crime infamante: crimes graves que denigrem o profissional e a advocacia. Abala diretamente a questão da confiabilidade e se reflete também da imagem da advocacia no seio da sociedade. Resgata a idoneidade com reabilitação judicial.
Sociedade: arts. 15 a 17, Estatuto. Art. 37 a 43, Regulamento Geral.
1. Personalidade jurídica – com o registro no conselho seccional da OAB, aonde vai se instalar a sede.
2. Sócios – só advogados regularmente inscritos (para a constituição da sociedade) – em dia com as suas atividades, não esta suspenso, não esta licenciado...
Situações como suspensão, licenciamento, incompatibilidade, inscrição cancelada (tiram a qualidade de regularmente inscrito) – alteração: situação definitiva (altera o estatuto da sociedade) e averbação: situação temporária.
3. Nome – denominação: constituído por nome de um dos sócios ao menos. Se esse sócio falecer, como fica o nome da sociedade? R: o nome pode permanecer, caso haja expressa previsão do contrato.
4. Atividades
5. Filial – instalada perante outro conselho seccional diverso daquele no qual esta registrada a sede. Para a instalação da filial, exige-se inscrição suplementar para todos os sócios independentemente de qualquer atuação no outro Estado.
6. Restrições aos sócios:
Não podem patrocinar clientes com interesses opostos. Não são só os sócios.
Não podem integrar mais de uma sociedade (como sócios) onde haja sede ou filial.
Princípios: pessoalidade, confiabilidade (não pode advogar contra o cliente), sigilo profissional, exclusividade e não mercantilizacão.
7. Procuração – devem ser outorgadas aos advogados sempre indicando o nome da sociedade da qual façam parte.
8. Impedimento de sócio. Impedimento é limitação para o exercício da advocacia. Art. 30, I e II. O Impedimento de sócio não se estende a sociedade. Provimento 112/06 do Conselho Federal.
9. Responsabilidade – alem da sociedade, os sócios e “os associados” respondem subsidiaria e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes. Art. 17 (estatuto) e art. 40 (regulamento geral). Associado: se associa a causas ou demandas da sociedade de forma continua e tem o seu nome previsto no contrato constitutivo sob a denominação “associado”, sem vinculo de emprego, e com percentual de verba honorária também pré-definida.
Honorários: art. 22 a 26 (estatuto), art. 35 a 43 (código de ética).
Critério de moderação para fixação de honorários. Honorário baixo demais é desprestigioso para a classe (honorário vil = aviltamento de honorários). Infração é pela capitação de clientela (existe limite mínimo para fixação: piso – tabela de honorários, fixada pelo Conselho Seccional). Caro demais também não é moderado. Não há teto (valor maximo que pode ser cobrado – há um “valor de mercado”). Locupletacão indevida: cobrar e não atender o cliente.
Pode levar em consideração: valor da causa, local de prestação de serviços, renome do profissional, condição econômica do cliente.
Só tem um caso que não se cobra honorários: defesa de colega no tribunal de ética diz a lei que o advogado não pode cobrar. Na verdade, pode. Isso é caso de advogado que é chamado pelo tribunal para defender o colega.
Gratuidade, sim. Desde que não haja habitualidade. Você pode ajudar alguém, mas não sempre. (se vc atende toda quinta de graça, por exemplo, quer capitação de cliente porque não ganha honorário, mas ganha sucumbência).
O advogado pode cobrar a consulta, se avaliar, mesmo que saiba que não vai pegar o processo.
• Honorários pactuados (da melhor maneira para os dois) – tribunal de ética sugere 1/3. Devem estar previstos preferencialmente no contrato escrito, mas também pode ser verbal (se for verbal só vai ter dificuldade na hora da execução).
• Honorários arbitrados judicialmente – fixado pelo juiz. Quando não tenho contrato escrito, acordo com cliente. Juiz observa os mesmos critérios éticos. E na sentença de arbitramento determina o quanto é devido (e esta sentença é o que vai ser requerido a titulo de execução).
• Honorários de sucumbência – pagos pela parte vencida ao advogado vencedor. São fixados pelo juiz da causa. Espécie do gênero.
Art. 25 – prescrição de ação de cobrança de honorários: 5 anos, contados de qualquer situação que demonstre o fim da relação com o cliente (transito em julgado da sentença não é fim da relação/transito em julgado da sentença que fixar os honorários é sentença de arbitramento é fim da relação, inicio de contagem do lapso prescricional).
Art. 25, A – lapso para que o cliente acione o advogado na prestação de contas: prazo de 5 anos para o cliente exigir do advogado a prestação de contas.
Contrato com clausula de “quota litis”: art. 38, Código de Ética. É um contrato “ad êxito” (cujos honorários são vinculados ao êxito), com características especiais:
a) É necessariamente escrito.
b) O advogado poderá receber em bens do cliente desde que previsto no contrato e comprovada a dificuldade financeira do cliente.
c) O advogado não poderá receber mais do que o cliente quando aos honorários contratados for acrescida verba de sucumbência.
d) O percentual de honorários não fica restrito ao teto de 30%.
e) Pode aceitar bens em troca, em caráter excepcional e com previsão contratual.
Obs.: para a execução do contrato de honorários ou para o pedido de arbitramento judicial o advogado deve renunciar ao patrocínio da causa, fazendo-se representar por um colega.
O diretor da junta comercial exerce função incompatível para a advocacia, porque possibilita captação de clientela.
Art. 28: juiz é incompatível. Mas por forca da ADIN 1127 - excluíram os juízes eleitorais e seus suplentes, eles são compatíveis.
Departamento jurídico da instituição financeira: pode advogar – contratado pelo banco para resolver os problemas jurídicos do banco. Se o banco for privado, não há nenhuma limitação. Se o banco for publico, ele é funcionário publico e ai tem as limitações (não pode advogar contra a fazenda publica).
Incompatibilidade (proibição total para o exercício da advocacia ate mesmo em causa própria – verificar se o cargo ou função possibilita captação de clientela ou trafico de influencia):
Cancelamento. Art. 11. Definitivo. Cancela o numero de inscrição e nunca mais se restaura. Não tem que fazer novo exame, mas tem que cumprir requisitos específicos para pegar novo n.
• Infração: só um caso. Crimes que tem pena de exclusão.
Licenciamento. Art. 12. Temporário (data precisa). Ex: chefe do poder executivo (art. 28-I). Proibido de advogar, mantém numero de inscrição e não paga anuidade.
Obs.: os docentes de cursos jurídicos não sofrem o impedimento do art. 30, I (“estão impedidos os: I) servidores públicos contra a Fazenda Publica que os remunere. II) integrantes do Poder Legislativo contra ou a favor das pessoas jurídicas de Direito Público, empresas publicas... )
Exclusividade: Os cargos máximos da advocacia publica exigem dedicação exclusiva, não permitindo o exercício de advocacia privada durante o período da investidura.
Ler o art. 4º, parágrafo único, do EA: Atos vão ser nulos para quem é advogado:
1. Impedido, no âmbito do impedimento. (art. 30)
2. Suspenso (o que foi condenado no Tribunal de ética). (art. 34, 37)
3. Licenciado (art. 12)
4. Atividade incompatível (art. 28)
Infrações e sanções disciplinares:
Infrações: art. 34, EA (não é rol taxativo).
Censura é escrita e advertência é verbal.
Suspensão: proíbe o exercício profissional pelo período mínimo de 30 dias e máximo de 12 meses, sob pena de nulidade dos atos e cometimento de nova infração, pagando anuidade normalmente. Exceções:
Art. 34, XXI: dinheiro para o cliente. Suspensão mínima de 30 dias ate prestar contas e restituir os valores (pode ultrapassar 12 meses).
Art. 34, XXIII: dinheiro para a OAB – falta de pagamento da anuidade. Prazo mínimo de 30 dias ate quitar o debito.
Art. 34, XXIV: inépcia profissional: significa cometer erros reiterados da língua portuguesa e/ou da técnica jurídica. Prazo mínimo de 30 dias ate que preste novas provas de habilitação (ex: exame da OAB). Volta com o mesmo numero, porque ele estava suspenso, ele não perdeu o numero.
Exclusão: implica no cancelamento de numero de inscrição que jamais se restaura, mas permite o retorno aos quadros da OAB por meio de uma nova inscrição desde que cumpridos os requisitos legais.
Para a aplicação da exclusão é necessária a manifestação favorável de 2/3 de todos os membros do conselho seccional competente.
Olhar os degraus do cancelamento na aula de inscrição (requisitos para obter a nova inscrição).
Multa: é sanção acessória, que só pode ser aplicada cumulativamente com a censura ou suspensão, na presença de circunstancia agravante.
Hipóteses de aplicação da suspensão:
a) Praticar ato contrario a lei ou destinado a fraudá-la.
b) Reter decisivamente ou extraviar atos.
c) Manter conduta incompatível.
Padrão médio moral de comportamento do advogado. Para a OAB, as condutas pessoais também são importantes (vestimenta, lugares que eu freqüento...) – se não é conduta incompatível.
d) Inépcia profissional
e) Para todas as infrações que de alguma forma tratarem de “dinheiro”. Locupletação indevida.
f) Reincidência.
Hipóteses de aplicação da exclusão:
a) 3 x suspensão, mesmo assim precisa ser aprovado por 2/3 do conselho seccional.
b) Prova falsa de qualquer um dos requisitos para a inscrição.
c) Tornar-se moralmente inidôneo.
d) Praticar crime infamante.
Processo disciplinar:
1. Competência: exclusiva do conselho seccional (TED) do local da infração, salvo quando a infração for cometida perante o conselho federal (a competência é deslocada para o Conselho Federal ***) ou quando a subseção tiver um conselho****.
Conselho Federal – Brasília.
Conselhos Seccionais – Estados (TED).
Subseções.
Caixa de assistência dos advogados.
Nos conselhos seccionais tem um órgão especifico para julgar processos disciplinares, que é o TED (tribunal de ética e disciplina).
*** As representações contra membros do conselho federal e presidentes dos conselhos seccionais devem ser levadas ao conselho federal.
**** Quando a subseção tiver um conselho, ela pode instaurar e instruir processos disciplinares, quando ela for o local da infração ou quando o advogado for inscrito na subseção.
A suspensão é da capacidade postulatória.
2. Regras de aplicação subsidiária. Quando não tem previsão no estatuto e no código de ética para o processo disciplinar, utiliza o código de processo penal.
3. Para os demais processos (que não são de disciplina), aplicam-se as regras do procedimento administrativo comum e do processo civil nesta ordem.
4. Inicio:
Por representação: pode ser oferecida por qualquer pessoa, mas não pode ser anônima. Não precisa contratar advogado, a própria parte pode fazer a representação.
De oficio pelo presidente do conselho seccional ou da subseção, quando verificada uma possível infração.
5. Sigilo: o processo disciplinar é absolutamente sigilo ate o seu termino, se tendo acesso as informações as partes, os advogados constituídos e a autoridade judiciária (alem do processo disciplinar, pode ter processo civil de prestação de contas, processo penal de apropriação indébita, entre outros – quando estes outros processos tiverem copia do processo disciplinar, também será sigiloso). Mesmo depois de terminado, os autos do processo permanecem em sigilo para sempre. O que abre no final é apenas a sentença que aplica a pena de suspensão ou exclusão, que fica publicada. Durante o processo, o advogado advoga normalmente, só após o transito em julgado é que ele para, se for condenado por suspensão ou exclusão, salvo no caso de suspensão preventiva.
6. Suspensão preventiva: é aplicada já no inicio, é medida cautelar que retira o advogado. O advogado é chamado para sustentar primeiramente sobre a suspensão preventiva e não ainda sobre o mérito. Art. 70, parágrafo 3º. Quem aplica, quando aplica e qual é o prazo?
Quem aplica a suspensão preventiva? R: é o tribunal de ética do conselho seccional onde o advogado tem inscrição principal (não é a regra geral do local da infração).
Quando aplica? R: quando a infração praticada prejudicar a dignidade da advocacia. Não há previsão legal quanto à publicidade da suspensão preventiva, mas logicamente sim.
Qual é o prazo? R: 90 dias para o encerramento do processo.
É diferente do crime infamante porque não tem esse requisito da confiabilidade da relação advogado-cliente.
7. 15 dias é o prazo de tudo no tribunal de ética. Mas tem um prazo que pode ser prorrogado: defesa previa. Prorrogação: art. 5º, parágrafo 1º. Não fala qual é o tempo de prorrogação, não é necessariamente por mais 15 dias.
8. Defesa previa: o próprio advogado representado pode fazer em causa própria ou também pode constituir advogado. Se o advogado não for encontrado ou não apresentar a defesa no prazo, será nomeado um defensor dativo (art. 52, parágrafo 1º). Momento de apresentar testemunhas: ate 5 testemunhas podem ser apresentadas na defesa previa e é facultada a substituição se o representado levar a substituta na audiência.
9. Parecer opinativo do relator (1). Opinar sobre o prosseguimento ou arquivamento do processo. Quem manda no final é o presidente do conselho seccional (pode modificar a opinião do relator).
10. Instrução.
11. Alegações finais – prazo de 15 dias.
12. Relator (1) vai dar parecer preliminar ao julgamento (resumo de tudo que aconteceu no processo – não julga). Ai se encerra a participação do relator.
13. Tribunal nomeia relator (2), para proferir o voto.
14. Julgamento.
15. Transito em julgado: suspensão ou exclusão.
O representante faz alegações finais? R: o representado por obvio faz alegações finais, mas o representante pode fazer ou não (se o cliente fez sozinho a representação, ele não pode fazer as alegações finais, porque é peça privativa de advogado, a não ser que ele constitua advogado).
Defesa oral é direito do advogado. Art. 7º, IX. Acontece nos tribunais, processos, recursos – sempre antes do voto do relator. Vale para tudo, fora da OAB.
Art. 53, parágrafo 3º, CED - especialmente falando do procedimento disciplinar: a sustentação oral acontece após o voto do relator (no momento do julgamento). É exceção.
Reabilitação: Pode ser requerida após um ano do cumprimento da sanção, desde que o advogado apresente provas de bom comportamento. Tem o objetivo de restaurar a primariedade.
Revisão: é possível após o transito em julgado da sentença condenatória quando houver erro de julgamento ou condenação baseada em prova falsa.
Conselho seccional é competente para apreciar em grau de recurso as decisões proferidas por seu presidente (OAB), pelo TED, pela diretoria da subseção ou da caixa de assistência. (1º grau recursal)
Conselho federal é competente para apreciar as decisões não unânimes proferidas pelo conselho seccional (2º grau). Se a decisão for unanime, somente será apreciada quando contrariar as regras da OAB ou apresentar divergência jurisprudencial.
Obs.: todos os recursos têm efeito suspensivo, exceto quando tratarem dos seguintes temas:
Eleições.
Suspensão preventiva.
Cancelamento de inscrição obtida com prova falsa.
Direito Ambiental para Oab.
DIREITO AMBIENTAL:
1ª Declaração Mundial sobre Meio Ambiente:
• Preservar Meio Ambiente.
• Garantindo o desenvolvimento econômico.
Debates:
Grupos de Estudo – o maior deles foi em 1982: “Nosso Futuro Comum”.
“Nosso Futuro Comum” - Grupo de estudo da ONU:
Reuniu em 1982 (por cinco anos) – 1987 – Relatório do Nosso Futuro Comum –
Relatório “BrandHand”:
Desenvolvimento Sustentável: Harmonia.
Internacional:
2ª Conferencia Mundial: “Rio de Janeiro” – Rio/92 ou ECO/92
Agenda 21 – programação para Século XXI
Declaração do Rio (2ª Declaração Mundial – Meio Ambiente) – consolida a maioria dos princípios.
Declaração sobre Biodiversidade – proteção da diversidade biológica mundial.
Declaração Quadro das Alterações Climáticas – compromisso na redução de CO2 – para evitar Efeito Estufa.
PROTOCOLO DE QUIOTO.
América.
3ª Conferencia Mundial do Meio Ambiente: África do Sul – Johanesburgo. Dez anos após Rio/92, então, também conhecida como Rio + 10:
• África, Ásia.
• Importação e exportação do lixo.
• Mao de obra escrava.
• Químicos/Radioativos.
• Não se fez mera declaração, foi firmado o compromisso de
Johanesburgo para o Desenvolvimento Sustentável.
Brasil:
Meio Ambiente – Brasil tem fauna e flora riquíssimas, sempre teve uma postura com uma visão predominantemente econômica, para continuar explorando sempre.
1960:
• Código Florestal.
• Código de Pesca.
• Código de Caça.
• Código de Águas.
Getulio Vargas – 1930 – junto a CLT, criou proteção ao Meio Ambiente do Trabalho.
1972 – Estocolmo: década de 1970 – Secretaria Especial do Meio Ambiente – Presidente da Republica.
Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA): Lei 6938/81.
Legislação Ambiental:
Traz definições e normas ambientais.
Lei PNMA:
1.Conceito de Meio Ambiente: art. 3º, I, L 6938/81.
Conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida (conceito amplo).
2.Espécies de Meio Ambiente:
a)Meio Ambiente Natural ou Físico:
Art. 225, CF:
PNMA
Crimes Ambientais – L.9605/98
Unidades de Conservação.
Ex: fauna, flora, minerais e água.
Elementos que existem independentemente da vontade humana e permitem sua sobrevivência (não foi criado pelos homens).
b)Meio Ambiente Artificial:
Art. 182, 183, CF:
Lei 10257 – Estatuto das Cidades
Ex: Rodovias, Cidades, Usinas Hidroelétricas.
Elementos criados pelo ser humano na interação com o Meio Ambiente Natural que visam criar melhores condições ao Homem.
c)Meio Ambiente do Trabalho:
Art. 200, VIII, CLT (saúde).
Apesar de estar previsto na saúde, tem uma grande visão econômica.
Local (Meio Ambiente Natural ou Meio Ambiente Artificial) onde o ser humano desenvolve sua atividade laboral.
d)Meio Ambiente Cultural:
Art. 215, 216, CF.
BEM ESTAR do ser humano: Psíquico e Saúde Mental.
Toda vez que é gerado um choque cultural é gerado um mal estar nas pessoas.
Conceito: elementos criados ou utilizados pelo ser humano que possuem valor especial e que proporcionam bem estar.
Art. 216, CF: Meio Ambiente Cultural:
I.Formas de expressão – música e dança. Ex: proteção ao frevo, “bumba meu boi”.
II.Modos de fazer, criar e viver – usos e costumes. Ex: índios, quilombos, Pancas (Espírito Santo) – únicos sobreviventes da Pomerania.
III.Criações artísticas, cientificas e tecnológicas – genialidade/criatividade.
IV.Obras, documentos, bens materiais que tenham valor histórico, cultural, paisagístico, arquitetônico. Ex: casas tombadas. Questões Materiais.
V.Sítios – Questões Locais.
Preservação – Rol exemplificativo:
i.Inventário (fazer levantamento do que existe e qual o estado) – bens materiais.
ii.Registro (registrar em órgãos públicos para preservar a existência e evitar copia) – patrimônio/bens imateriais. Ex: patente, livros (ISBN).
iii.Vigilância (publica – poder publico vigilando, com estrutura de policia ou terceirizada – poder publico contrata empresa para evitar furto/depredação).
iv.Tombamento – criação de ônus ao direito de propriedade, faço o proprietário preservar o bem (mas nunca tiro o direito de propriedade).
v.Desapropriação – preservação do patrimônio ambiental – perda efetiva da propriedade.
vi.Entre outros.
3.Competência – Direito Ambiental:
• Legislativa – quem pode elaborar leis (competência de forma privativa ou de forma concorrente). Direito Ambiental – importa apenas a competência concorrente – art. 24, CF, caput (competência concorrente, ou seja, não é igual – União estabelece normas gerais; Estados e DF estabelecem normas suplementares, ou seja, detalham as normas gerais de acordo com as suas peculiaridades) e parágrafos. Na falta de legislação por parte da União, Estados e DF têm competência legislativa PLENA, para legislar “livremente”. Caso haja lei da União posterior, naquilo que for contrária a lei do Estado, DF, terá eficácia suspensa.
• Não-legislativa, Material ou Administrativa – art. 23, CF. Dá competência comum à União, Estados/DF e Municípios – todos os entes têm que zelar pelo meio ambiente. Idéia de Cooperação entre os entes.
• Art. 30, I, II e III – competência municipal é para legislar sobre interesse local + suplementando a lei Estadual (não suplementa a lei distrital, porque o DF não tem município).
• União – norma geral. Estado/DF – norma especifica, suplementando. Município – detalhar a legislação estadual. Na ausência de lei da União e na ausência de lei do Estado, Município legisla sobre Interesse Local com competência PLENA, e se a União criar lei posterior, sua eficácia será suspensa, no que for contraria a lei do Município.
Princípios:
I.Desenvolvimento Sustentável:
Art. 170, CF + 41, I, L 6938/81.
Harmonia:
1) harmonizar uso pelas atuais gerações – garantir desenvolvimento econômico, tecnológico e cientifico, se preocupando com a preservação do Meio Ambiente.
2) garantir que as futuras gerações tenham acesso aos mesmos recursos naturais que os atuais.
Visão antropocêntrica – privilegiar SER HUMANO (proteger um animal é para evitar que o ser humano sofra com sua perda). Ex: 7 quedas. – a visão não é egocêntrica.
II.Função Sócio Ambiental da Propriedade:
Art. 6º, Lei 11.428/06.
Direito de Propriedade – relativo.
Poder Publico – criar limitações e ônus à propriedade.
Tanto do meio rural como do meio urbano.
Ex: tombamento, desapropriação e reserva legal.
III.Principio da Prevenção:
Direito Ambiental – atuação estatal preventiva.
Dá preferência à preservação e não à recuperação – obrigação de fazer e não fazer.
Certeza cientifica que uma obra ou atividade gera degradação ou poluição. Obrigação do p. público: evitar dano – imposições.
Certeza – Prevenção.
IV.Principio da Precaução:
“In dúbio pro ambiente/natura”.
Direito Ambiental tem função preventiva.
Se houver duvida quanto à possibilidade de dano ou degradação – poder publico age, impondo limites.
Duvida – Precaução.
V.Principio do Poluidor Pagador:
Art. 170, CF + Art. 41, I, L 6938/81
Visa à internalizacão das externalidades negativas (degradação, poluição).
Vedação de Poluição.
Protetivo e preventivo.
Toda vez que obra ou atividade possam causar dano ao meio ambiente é imposto ao particular ônus de não poluir.
Ex: água suja hospitalar, tenho que limpar esta água para ela ser reutilizada.
Eu vedo a poluição, mas se ela ocorrer/se já houve poluição/degradação, tenho que recuperar ou retornar ao estado anterior (status quo ante). Idéia é que fique idealmente igual. Se não der, faço compensação (pego situação assemelhada e recupero).
Se não recuperar/compensar, indenização. (esfera cível).
Também pode gerar responsabilidade criminal ou administrativa (sanção criminal/administrativa).
É VEDACAO.
VI.Principio do Usuário Pagador:
Autoriza o uso de recursos naturais.
Permito desde que pague preço + recuperação.
É AUTORIZACAO.
VII.Principio da Informação Ambiental:
Garantir informação, para que haja conhecimento visando à preservação e transparência – controle.
É dever do Poder Publico realizar Relatório Anual – informando para a ONU e os cidadãos, garantindo transparência. – art. 9º, L 6938/81.
Dever de informação – se cidadão precisa de dado, requer ao poder publico e ele é obrigado a dar.
Dever de garantir educação ambiental ao cidadão. – art. 225.
VIII.Principio da Cooperação ou Cooperativismo:
Voltado ao Poder Publico, imposição aos Estados (Países):
No âmbito internacional: cooperação internacional, de respeito aos Tratados.
No âmbito nacional: 23 (estados?) comum – todo ente da Federação responsável por criar meios para preservação.
IX.Principio do Limite:
Art. 9º, I, L 6938/81.
Poder Publico – estabelecer limites máximos permitidos de substancias poluentes ou toxicas no meio ambiente – Padrão de Qualidade.
Limite tem que ser respeitado pelo Particular e pelo Poder Publico.
Principio da Participação Comunitária:
Meio Ambiente é um bem difuso:
Pertence a uma coletividade indeterminada.
Principal responsável por zelar pelo Meio Ambiente – Poder Publico.
Particular tem direito-dever de cuidar do Meio Ambiente. O direito a um Meio Ambiente saudável ele tem, mas o dever ele terá se quiser. Mas se quiser, o Poder Publico tem que dar condições/possibilitar meios para o Particular ajudar a cuidar/participar.
Particular pode estabelecer ONGs.
Particular pode ter acesso ao Direito de Ação:
• Ação popular (Legitimado Ativo: cidadão).
• Ação civil publica (Legitimado Ativo: Ministério Publico; Defensor Publico, Entes Federativos – Administração Direta e Indireta e Associações – 1 ano de constituição, objeto).
• Ação defender Meio Ambiente.
Iniciativa Popular de Lei.
Plebiscito Referendum – uma vez feita a lei, particular vota se tem que manter ou não a lei.
Audiência Publica.
Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA):
Lei 6938/81.
• Criou instrumentos (art. 9º) para evitar a degradação e garantir a preservação do Meio Ambiente.
a)Zoneamento: delimito áreas em razão das peculiaridades da área, estabeleço regras de ocupação – zoneamento ambiental.
b)Avaliação de Impacto Ambiental no Meio Ambiente Natural ou Artificial: Estudo Multidisciplinar que verifica o impacto que determinada obra ou atividade causam ao Meio Ambiente. Alem disso, este estudo também tem que indicar formas de amenização/mitigação do impacto.
c)Licenciamento – procedimento: obra ou atividade potencialmente poluidora – autorização: “alvará”.
d)Incentivos fiscais: utiliza/cria mecanismos de proteção ambiental.
e)Criação de espaços territoriais protegidos, em razão da peculiaridade do local – ligado a idéia de zoneamento. Unidades de Conservação.
f)Principio de Informação - Relatório Anual – ONU/divulgação aos cidadãos e Garantia de Informações.
g)Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras – quem faz a AIA (avaliação de impacto ambiental) ou qualquer outro estudo ambiental, para ter valor ambiental, tem que estar cadastrado pelo Ministério do Meio Ambiente. – art. 9º, VIII.
h)Penalidades Disciplinares.
i)Instrumentos Econômicos – sistemas de ônus impostos ao particular para tentar evitar/controlar degradação ambiental.
• Criou sistema de órgãos que, respeitando a forma federativa, vão efetivar os instrumentos de proteção. Esse sistema forma o SISNAMA (Sistema Nacional de Meio Ambiente) – IBAMA, CONAMA, Fundação Chico Mendes – ICM Min. Meio Ambiente.
SISNAMA
Conjunto de órgãos que visa efetivar a PNMA.
Respeita a forma federativa.
1.Órgão Superior
Conselho de Governo – CG.
Assessora o Presidente da Republica – Meio Ambiente.
2.Órgão Consultivo e Deliberativo: CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente)
Assessora o CG.
Órgão consultivo ao Poder Publico ou a particulares.
Expede resoluções = espécies normativas que vão aclarar/complementar a legislação ambiental, no sentido de esclarecer/definir termos técnicos específicos previstos na lei e complementa a função da lei. Ex:
• Estudo de Impacto Ambiental (EIA) – significativa degradação (?). Resolução deu exemplos do que é significativa degradação.
Apresenta sugestões legislativas.
Esfera recursal do IBAMA (duplo grau de jurisdição – esfera administrativa também, apresenta recursos ao CONAMA).
Composição: representantes da União + representantes de todos os Estados e DF + representantes dos Municípios, que representem as grandes regiões no que se referem às características ambientais (ex: áreas de caatinga, de serrado, etc.) + membros do MP (procuradores de justiça que fazem parte do CONAMA) + representantes da Sociedade Civil organizada (ONGs).
Representantes da Sociedade Civil organizada: não há vencimento pago pelo CONAMA – participação é pelo bem da comunidade.
3.Órgão Central:
Ministério do Meio Ambiente (MMA).
Estabelece políticas e diretrizes.
Supervisão do SISNAMA.
1972 – Conferencia de Estocolmo: Secretaria Especial do MA – Presidente da Republica.
1992 – Eco 92 – MMA.
Órgãos de Fiscalização
4.Órgão Fiscalizador Nacional:
IBAMA: Instituto Brasileiro do MA e Recursos Renováveis.
Autarquia Federal – 109, CF.
Funções:
•Fiscalizar.
•Sancionar administrativamente.
•Responsável pelos procedimentos ambientais.
•Auxiliado pelo ICM-Bio, que é o Instituto Chico Mendes para Conservação da Biodiversidade:
Responsável pela pesquisa de Biodiversidade.
Unidades de conservação (9985/00).
5.Órgãos Seccionais:
A lei só fala que todos os Estados e DF têm que ter órgãos seccionais que cuidem da questão ambiental:
Poluição.
Recursos hídricos.
Demais.
6.Órgãos Locais:
Municípios.
Órgãos têm que ter estrutura para atender as necessidades. Se não tiver condições, pode se socorrer dos órgãos seccionais e se ainda não for suficiente, IBAMA.
PNMA:
SISNAMA: instrumentos de proteção e preservação do MA. Art. 9º, L6938/81.
Instrumentos previstos no art. 9º, L6938/81:
I – Padrão de qualidade ambiental.
• Quantidades máximas de elementos químicos ou físicos permitidos nos Recursos Naturais ou em substancias de uso humano.
• Quem estabelece o limite é o Poder Publico, através da vigilância sanitária ou de algum outro órgão de controle: fiscalizadores.
II – Zoneamento ambiental.
• Ligado ao principio do desenvolvimento sustentável: permissão de ocupação e de uso em regiões urbanas e rurais, considerando as características da área: regras de ocupação.
III – AIA: Avaliação de Impacto Ambiental, que é estudo multidisciplinar para verificação de impacto ao MA, em relação à obra ou atividade. Gênero ao qual pertencem espécies:
• EIV: Estudo de Impacto de Vizinhança: Meio Ambiente Artificial: 10.257/04 – Estatuto da Cidade.
• EIA-RIMA:
L6938/81.
CF 225, parágrafo 1º, IV.
Estudo de Impacto Ambiental (EIA) ou Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EPIA) + RIMA: Relatório de Impacto Ambiental.
Espécie de AIA.
É estudo multidisciplinar voltado a obras ou atividades que gerem “Significativo Impacto ao MA” – toda vez que a lei fala significativo impacto tem que ter EIA-RIMA, mas a lei não define o que é significativo impacto.
Resolução 1/86 do CONAMA traz rol exemplificativo: rodovias, ferrovias, hidroelétricos, industria que trabalhe com material radioativo, que explore carvão mineral ou vegetal.
Como funciona este EIA?
1º: ele é publico e tem que dar acesso a população.
Exceções:
• Interesse estatal.
• Segredo industrial.
o Composto por:
• Literatura especifica/estudos.
• Pesquisas de campo feitas.
• Analises técnicas.
• Elementos comparativos.
o Parte final: RIMA (relatórios):
• Conclusão.
• “Produz o estudo”.
No Brasil, quem paga AIA é um particular.
O contratado pode ser PJ ou Pessoa Física – técnicos.
Profissional/PJ tem que ter registro no Cadastro Técnico Federal de Atividades. Cadastro tem que ser renovado a cada dois anos.
Se não tiver cadastro a avaliação não tem impacto nenhum.
IV – licenciamento ambiental.
Procedimento administrativo obrigatório para obras e atividades que utilizem recursos naturais ou sejam consideradas potencialmente poluentes ou degradantes → alvará.
Órgão competente: SISNAMA:
IBAMA:
Obra: energia nuclear.
Obra: interesse federal.
Território
o Órgão seccional:
Interesse do EM/DF.
Território do Estado
+ de 1 município.
o Órgão local:
Território do Município.
Procedimento: três fases. Art. 10 e ss., 6938/81 e resolução 237/97.
1ª fase: Licença previa:
Projeto + local + EIA-RIMA
Prazo de validade: ate 5 anos.
2ª fase: Fase de Instalação:
Projeto executivo: detalhamento, material usado, numero de pessoas e recursos naturais utilizados.
Licença para instalação.
Prazo até.
3ª fase: Licença de Operação:
Permitir funcionamento: prazo de 4 a 10 anos.
L. Ambiental: temporário + não gera direito adquirido.
Renovação:
Mínimo 120 dias de antecedência.
120, 130, 140... perda do prazo: não respeita prazo mínimo. Ex: 119.
Art. 9º, V – incentivos a produção:
Tecnologia.
Maquinas/instrumentos.
Art. 9º, VI – espaços territoriais especialmente protegidos:
Em razão das características da área, crio regras não de ocupação, mal de proteção, muitas vezes vedando a utilização da área.
No Brasil, essas áreas que receberem especial proteção estão regulamentadas pela L9985/00.
L9985/00: criou unidades de conservação:
Áreas que em razão de suas características naturais vão sofrer limitação na ocupação e uso.
Criação destas área deveria ser precedida de estudos do SISNAMA verificando as características de cada área.
Pode ocorrer audiência publica.
Criada por Lei ou Decreto. Lei, via de regra, é feita pelo Legislativo. Decreto, via de regra, é feito pelo Executivo. Esta Lei ou Decreto tem que limitar a área e criar a Unidade de Conservação (UC).
A ampliação se da por igual espécie normativa (se cria por lei, amplia por lei. Se cria por decreto, amplia por decreto).
Já, para reduzir ou desafetar, só por lei em sentido formal.
Espécies de UC:
1.Uso sustentável: permito que haja ocupação do homem, por população nativa e permito a utilização direta/limitada da área, ou seja, permito consumo e extração.
2.Proteção integral: somente permito o uso indireto: não posso ocupar, nem extrair ou consumir. Posso apenas estudar ou observar.
Proteção Integral:
A.Estação ecológica.
Desapropriação.
Pesquisas cientificas.
B.Reserva biológica.
Preservação de Biota (ou porque são raras ou áreas de risco)
C.Parque Nacional:
Desapropriação.
Preservação → beleza cênica.
D.Monumento Natural:
Não necessidade de desapropriação.
Área de rara beleza e espécies nativas diferenciadas.
E.Refugio da vida silvestre.
Área de reprodução de determinada espécie.
Não precisa desapropriar.
Uso Sustentável: habitação + retirada/consumo de alimentos
1.Proteção ambiental:
Grande extensão.
Não necessita de desapropriação.
Proteger Biota.
2.Área de relevante interesse ecológico:
Não preciso desapropriar.
Pequena extensão.
Proteger Biota.
3.Florestas Nacionais:
Não é necessário desapropriar.
Cobertura florestal típica (mata atlântica/floresta amazônica).
4.Reserva extrativista:
População local que vive da extração de determinada espécie de fauna e flora. Ex: palmito.
Desapropriação.
Estabelecimento de regras de extração.
5.Reserva de fauna:
Proteção de alguma espécie animal rara ou que corre risco de extinção.
Proibição da caça desta espécie.
6.Reserva de desenvolvimento sustentável:
Garantia da Biota.
Criação de formas de ampliação, possibilitando a reprodução seja dos animais, seja das espécies nativas.
7. Reserva particular de patrimônio ambiental:
Junto com o proprietário, criar formas de exploração e reprodução de determinada espécie.
Impõe ônus ao particular.
Informação: art. 9º:
VII – Sistema de informação ambiental. Cadastro detalhado de Fauna, Flora e Biodiversidade.
X – Relatório anual.
XI – Direito de informação.
Se assemelha ao direito de petição, qualquer cidadão pode pedir informação ambiental.
Gerar informação ambiental/ só que não tem estrutura.
VIII – Cadastro técnico federal de atividades: cadastro de PF/PJ que atuam na consultoria ambiental. Pessoa tem que estar cadastrada para fazer AIA (avaliação de impacto ambiental).
IX – Penalidades administrativas: existe a responsabilidade por dano ambiental na esfera administrativa.
Toda vez que tiver um dano ambiental, existe responsabilidade:
Esfera administrativa.
Esfera penal.
Esfera cível.
Dano gera infração administrativa.
Art. 70/76, L9605/98.
Fiscalizar: feita pelo SISNAMA: gera sanção.
Sanção:
• Advertência
• Multa de 50,00 a 50 milhões.
• Pena restritiva de Direito:
Apreensão material/espécies
Fechar estado: definitivo/temporário.
Proibida de contratar com o poder publico.
Procedimento:
Notificação:
• Tipo infracional
• Artigo/lei
• Sanção
• “direito de defesa”
Prazo de defesa: 20 dias.
Instituição de processo: 10 dias para alegações finais.
Decisão: 30 dias.
Recurso: 20 dias (não tem efeito suspensivo).
Se o prazo é de multa, tenho 5 dias para pagar a multa.
Apresento recurso ao IBAMA (cuidado: permite retratação) → encaminha para o CONAMA (esfera recursal).
Responsabilidade na esfera administrativa: posição majoritária da doutrina e jurisprudência: esta responsabilidade é objetiva (não interessa nem dolo, nem culpa).
Tanto o comportamento da pessoa física como da pessoa jurídica podem ser responsabilizados na esfera administrativa.
Para responsabilização da PJ:
Ato: se configura no tipo infracional (art. 70 a 76).
Ordem de quem detém poder na PJ.
PJ teve que ter um beneficio.
Responsabilidade por dano (ambiental) na esfera criminal:
Lei dos crimes ambientais: L9605/98.
Esta lei traz os tipos penais que serão sancionados.
Regra geral: responsabilidade subjetiva (apurar dolo e culpa – se o tipo penal previsto não tem sanção na modalidade culposa e eu provar que pratiquei o crime de forma culposa, não há sanção).
Sanções penais existentes:
• Multa.
• Pena restritiva de direito.
• Pena privativa de liberdade: detenção e reclusão.
Pode praticar o crime a PF/PJ (para PJ: ato tem que se enquadrar no tipo penal + ordem de quem detém poder na PJ + PJ teve beneficio).
Ação penal publica incondicionada. Competência: justiça estadual e cai nas regras gerais de competência.
Ação estadual: RG.
Reparacao na Esfera Civel: Responsabilidade Civil. Dano:
Natureza:
Meio ambiente/bens ambientais.: difusa.
Meio ambiental ecologicamente equilibrado (art. 225, CF). Bem de uso comum do povo.
Dano ambiental:
Difuso: fato comum, com numero indeterminado de vitimas.
Coletivo: numero determinado de vitimas, juntos em razão de uma determinada relação jurídica.
Individual homogêneo: em razão de um fato comum, numero determinado de vitimas.
Individual: dano ambiental que só fez uma vitima.
Dano ambiental:
• Pode ser dano material ou patrimonial
• Dano extra patrimonial ou moral ambiental: casuística.
Responsabilidade: na área civil é objetiva, não interessa apurar dolo ou culpa, por causa da teoria do risco integral ou teoria do risco proveito (assumo o risco de produzir efeito danoso). Também não interessa se houve caso fortuito ou forca maior. Exceção: responsabilidade subjetiva quando o poder publico é omisso na fiscalização. Art. 37, parágrafo 6º, CF.
PJ e PF reparam dano na esfera cível. Como se da esta responsabilização:
1)Houve dano? Tenho que reparar, retornar ao “status quo ante”.
2)Podem determinar compensação. Obrigação igual em local assemelhado. 1 ha.
3)Indenização: PF/PJ: desconsideração da Teoria Menor: art. 28, CDC. Não aplico o art. 50, CC.
Ações que eu utilizo na esfera judicial para reparar o dano:
Ação popular: proposta por qualquer cidadão (brasileiro nato ou naturalizado, no gozo de seus direitos políticos) + isenção de custas.
Ação civil publica: peculiaridades:
Legitimados ativos: MP, Defensoria, Partidos Políticos, entes da federação (administração direta ou indireta). Para a associação, dois requisitos:
• Um ano
• Objeto
Competência: autarquias federais (ICM-BIO)
Art. 2º, L7384/85. Local do dano: regra de competência territorial, mas absoluta. 102, CPC.
Mandado de segurança. Individual ou coletivo.
Qualquer ação de conhecimento.
Ação de execução: art. 585, II, CPC. Documento particular assinado pelo devedor e duas testemunhas, documento. assinado pelo membro do MP (termo de ajustamento de conduta = TAC).
Art. 9º, XII: cadastro técnico federal de atividades poluentes. Qualquer atividade poluente, para funcionar, tem que estar cadastrada. Neste momento (que ela se cadastra), facilita fiscalização.
XIII: instrumentos econômicos. Limitações econômicas que eu gero ao particular feitas com a finalidade de preservação ambiental. Ex: reserva legal florestal. Art. 16, Cadastral Florestal – lei 4771/65.
Atividade rural: imponho a criação de uma área e nesta área a cobertura florestal nativa tem que ser preservada.
Floresta: Amazônia legal – preservar 80% da propriedade.
Cerrado: Amazônia legal – preservar 35%:
20% na propriedade.
≠ 15% → mesma hidrobacia.
“Resto”: 20% da propriedade.
Prazo ate 10 anos para recuperar.
Livro Direito Ambiental: ler sínteses de cada capitulo + quadros de infrações penais (tipos)
1ª Declaração Mundial sobre Meio Ambiente:
• Preservar Meio Ambiente.
• Garantindo o desenvolvimento econômico.
Debates:
Grupos de Estudo – o maior deles foi em 1982: “Nosso Futuro Comum”.
“Nosso Futuro Comum” - Grupo de estudo da ONU:
Reuniu em 1982 (por cinco anos) – 1987 – Relatório do Nosso Futuro Comum –
Relatório “BrandHand”:
Desenvolvimento Sustentável: Harmonia.
Internacional:
2ª Conferencia Mundial: “Rio de Janeiro” – Rio/92 ou ECO/92
Agenda 21 – programação para Século XXI
Declaração do Rio (2ª Declaração Mundial – Meio Ambiente) – consolida a maioria dos princípios.
Declaração sobre Biodiversidade – proteção da diversidade biológica mundial.
Declaração Quadro das Alterações Climáticas – compromisso na redução de CO2 – para evitar Efeito Estufa.
PROTOCOLO DE QUIOTO.
América.
3ª Conferencia Mundial do Meio Ambiente: África do Sul – Johanesburgo. Dez anos após Rio/92, então, também conhecida como Rio + 10:
• África, Ásia.
• Importação e exportação do lixo.
• Mao de obra escrava.
• Químicos/Radioativos.
• Não se fez mera declaração, foi firmado o compromisso de
Johanesburgo para o Desenvolvimento Sustentável.
Brasil:
Meio Ambiente – Brasil tem fauna e flora riquíssimas, sempre teve uma postura com uma visão predominantemente econômica, para continuar explorando sempre.
1960:
• Código Florestal.
• Código de Pesca.
• Código de Caça.
• Código de Águas.
Getulio Vargas – 1930 – junto a CLT, criou proteção ao Meio Ambiente do Trabalho.
1972 – Estocolmo: década de 1970 – Secretaria Especial do Meio Ambiente – Presidente da Republica.
Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA): Lei 6938/81.
Legislação Ambiental:
Traz definições e normas ambientais.
Lei PNMA:
1.Conceito de Meio Ambiente: art. 3º, I, L 6938/81.
Conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida (conceito amplo).
2.Espécies de Meio Ambiente:
a)Meio Ambiente Natural ou Físico:
Art. 225, CF:
PNMA
Crimes Ambientais – L.9605/98
Unidades de Conservação.
Ex: fauna, flora, minerais e água.
Elementos que existem independentemente da vontade humana e permitem sua sobrevivência (não foi criado pelos homens).
b)Meio Ambiente Artificial:
Art. 182, 183, CF:
Lei 10257 – Estatuto das Cidades
Ex: Rodovias, Cidades, Usinas Hidroelétricas.
Elementos criados pelo ser humano na interação com o Meio Ambiente Natural que visam criar melhores condições ao Homem.
c)Meio Ambiente do Trabalho:
Art. 200, VIII, CLT (saúde).
Apesar de estar previsto na saúde, tem uma grande visão econômica.
Local (Meio Ambiente Natural ou Meio Ambiente Artificial) onde o ser humano desenvolve sua atividade laboral.
d)Meio Ambiente Cultural:
Art. 215, 216, CF.
BEM ESTAR do ser humano: Psíquico e Saúde Mental.
Toda vez que é gerado um choque cultural é gerado um mal estar nas pessoas.
Conceito: elementos criados ou utilizados pelo ser humano que possuem valor especial e que proporcionam bem estar.
Art. 216, CF: Meio Ambiente Cultural:
I.Formas de expressão – música e dança. Ex: proteção ao frevo, “bumba meu boi”.
II.Modos de fazer, criar e viver – usos e costumes. Ex: índios, quilombos, Pancas (Espírito Santo) – únicos sobreviventes da Pomerania.
III.Criações artísticas, cientificas e tecnológicas – genialidade/criatividade.
IV.Obras, documentos, bens materiais que tenham valor histórico, cultural, paisagístico, arquitetônico. Ex: casas tombadas. Questões Materiais.
V.Sítios – Questões Locais.
Preservação – Rol exemplificativo:
i.Inventário (fazer levantamento do que existe e qual o estado) – bens materiais.
ii.Registro (registrar em órgãos públicos para preservar a existência e evitar copia) – patrimônio/bens imateriais. Ex: patente, livros (ISBN).
iii.Vigilância (publica – poder publico vigilando, com estrutura de policia ou terceirizada – poder publico contrata empresa para evitar furto/depredação).
iv.Tombamento – criação de ônus ao direito de propriedade, faço o proprietário preservar o bem (mas nunca tiro o direito de propriedade).
v.Desapropriação – preservação do patrimônio ambiental – perda efetiva da propriedade.
vi.Entre outros.
3.Competência – Direito Ambiental:
• Legislativa – quem pode elaborar leis (competência de forma privativa ou de forma concorrente). Direito Ambiental – importa apenas a competência concorrente – art. 24, CF, caput (competência concorrente, ou seja, não é igual – União estabelece normas gerais; Estados e DF estabelecem normas suplementares, ou seja, detalham as normas gerais de acordo com as suas peculiaridades) e parágrafos. Na falta de legislação por parte da União, Estados e DF têm competência legislativa PLENA, para legislar “livremente”. Caso haja lei da União posterior, naquilo que for contrária a lei do Estado, DF, terá eficácia suspensa.
• Não-legislativa, Material ou Administrativa – art. 23, CF. Dá competência comum à União, Estados/DF e Municípios – todos os entes têm que zelar pelo meio ambiente. Idéia de Cooperação entre os entes.
• Art. 30, I, II e III – competência municipal é para legislar sobre interesse local + suplementando a lei Estadual (não suplementa a lei distrital, porque o DF não tem município).
• União – norma geral. Estado/DF – norma especifica, suplementando. Município – detalhar a legislação estadual. Na ausência de lei da União e na ausência de lei do Estado, Município legisla sobre Interesse Local com competência PLENA, e se a União criar lei posterior, sua eficácia será suspensa, no que for contraria a lei do Município.
Princípios:
I.Desenvolvimento Sustentável:
Art. 170, CF + 41, I, L 6938/81.
Harmonia:
1) harmonizar uso pelas atuais gerações – garantir desenvolvimento econômico, tecnológico e cientifico, se preocupando com a preservação do Meio Ambiente.
2) garantir que as futuras gerações tenham acesso aos mesmos recursos naturais que os atuais.
Visão antropocêntrica – privilegiar SER HUMANO (proteger um animal é para evitar que o ser humano sofra com sua perda). Ex: 7 quedas. – a visão não é egocêntrica.
II.Função Sócio Ambiental da Propriedade:
Art. 6º, Lei 11.428/06.
Direito de Propriedade – relativo.
Poder Publico – criar limitações e ônus à propriedade.
Tanto do meio rural como do meio urbano.
Ex: tombamento, desapropriação e reserva legal.
III.Principio da Prevenção:
Direito Ambiental – atuação estatal preventiva.
Dá preferência à preservação e não à recuperação – obrigação de fazer e não fazer.
Certeza cientifica que uma obra ou atividade gera degradação ou poluição. Obrigação do p. público: evitar dano – imposições.
Certeza – Prevenção.
IV.Principio da Precaução:
“In dúbio pro ambiente/natura”.
Direito Ambiental tem função preventiva.
Se houver duvida quanto à possibilidade de dano ou degradação – poder publico age, impondo limites.
Duvida – Precaução.
V.Principio do Poluidor Pagador:
Art. 170, CF + Art. 41, I, L 6938/81
Visa à internalizacão das externalidades negativas (degradação, poluição).
Vedação de Poluição.
Protetivo e preventivo.
Toda vez que obra ou atividade possam causar dano ao meio ambiente é imposto ao particular ônus de não poluir.
Ex: água suja hospitalar, tenho que limpar esta água para ela ser reutilizada.
Eu vedo a poluição, mas se ela ocorrer/se já houve poluição/degradação, tenho que recuperar ou retornar ao estado anterior (status quo ante). Idéia é que fique idealmente igual. Se não der, faço compensação (pego situação assemelhada e recupero).
Se não recuperar/compensar, indenização. (esfera cível).
Também pode gerar responsabilidade criminal ou administrativa (sanção criminal/administrativa).
É VEDACAO.
VI.Principio do Usuário Pagador:
Autoriza o uso de recursos naturais.
Permito desde que pague preço + recuperação.
É AUTORIZACAO.
VII.Principio da Informação Ambiental:
Garantir informação, para que haja conhecimento visando à preservação e transparência – controle.
É dever do Poder Publico realizar Relatório Anual – informando para a ONU e os cidadãos, garantindo transparência. – art. 9º, L 6938/81.
Dever de informação – se cidadão precisa de dado, requer ao poder publico e ele é obrigado a dar.
Dever de garantir educação ambiental ao cidadão. – art. 225.
VIII.Principio da Cooperação ou Cooperativismo:
Voltado ao Poder Publico, imposição aos Estados (Países):
No âmbito internacional: cooperação internacional, de respeito aos Tratados.
No âmbito nacional: 23 (estados?) comum – todo ente da Federação responsável por criar meios para preservação.
IX.Principio do Limite:
Art. 9º, I, L 6938/81.
Poder Publico – estabelecer limites máximos permitidos de substancias poluentes ou toxicas no meio ambiente – Padrão de Qualidade.
Limite tem que ser respeitado pelo Particular e pelo Poder Publico.
Principio da Participação Comunitária:
Meio Ambiente é um bem difuso:
Pertence a uma coletividade indeterminada.
Principal responsável por zelar pelo Meio Ambiente – Poder Publico.
Particular tem direito-dever de cuidar do Meio Ambiente. O direito a um Meio Ambiente saudável ele tem, mas o dever ele terá se quiser. Mas se quiser, o Poder Publico tem que dar condições/possibilitar meios para o Particular ajudar a cuidar/participar.
Particular pode estabelecer ONGs.
Particular pode ter acesso ao Direito de Ação:
• Ação popular (Legitimado Ativo: cidadão).
• Ação civil publica (Legitimado Ativo: Ministério Publico; Defensor Publico, Entes Federativos – Administração Direta e Indireta e Associações – 1 ano de constituição, objeto).
• Ação defender Meio Ambiente.
Iniciativa Popular de Lei.
Plebiscito Referendum – uma vez feita a lei, particular vota se tem que manter ou não a lei.
Audiência Publica.
Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA):
Lei 6938/81.
• Criou instrumentos (art. 9º) para evitar a degradação e garantir a preservação do Meio Ambiente.
a)Zoneamento: delimito áreas em razão das peculiaridades da área, estabeleço regras de ocupação – zoneamento ambiental.
b)Avaliação de Impacto Ambiental no Meio Ambiente Natural ou Artificial: Estudo Multidisciplinar que verifica o impacto que determinada obra ou atividade causam ao Meio Ambiente. Alem disso, este estudo também tem que indicar formas de amenização/mitigação do impacto.
c)Licenciamento – procedimento: obra ou atividade potencialmente poluidora – autorização: “alvará”.
d)Incentivos fiscais: utiliza/cria mecanismos de proteção ambiental.
e)Criação de espaços territoriais protegidos, em razão da peculiaridade do local – ligado a idéia de zoneamento. Unidades de Conservação.
f)Principio de Informação - Relatório Anual – ONU/divulgação aos cidadãos e Garantia de Informações.
g)Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras – quem faz a AIA (avaliação de impacto ambiental) ou qualquer outro estudo ambiental, para ter valor ambiental, tem que estar cadastrado pelo Ministério do Meio Ambiente. – art. 9º, VIII.
h)Penalidades Disciplinares.
i)Instrumentos Econômicos – sistemas de ônus impostos ao particular para tentar evitar/controlar degradação ambiental.
• Criou sistema de órgãos que, respeitando a forma federativa, vão efetivar os instrumentos de proteção. Esse sistema forma o SISNAMA (Sistema Nacional de Meio Ambiente) – IBAMA, CONAMA, Fundação Chico Mendes – ICM Min. Meio Ambiente.
SISNAMA
Conjunto de órgãos que visa efetivar a PNMA.
Respeita a forma federativa.
1.Órgão Superior
Conselho de Governo – CG.
Assessora o Presidente da Republica – Meio Ambiente.
2.Órgão Consultivo e Deliberativo: CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente)
Assessora o CG.
Órgão consultivo ao Poder Publico ou a particulares.
Expede resoluções = espécies normativas que vão aclarar/complementar a legislação ambiental, no sentido de esclarecer/definir termos técnicos específicos previstos na lei e complementa a função da lei. Ex:
• Estudo de Impacto Ambiental (EIA) – significativa degradação (?). Resolução deu exemplos do que é significativa degradação.
Apresenta sugestões legislativas.
Esfera recursal do IBAMA (duplo grau de jurisdição – esfera administrativa também, apresenta recursos ao CONAMA).
Composição: representantes da União + representantes de todos os Estados e DF + representantes dos Municípios, que representem as grandes regiões no que se referem às características ambientais (ex: áreas de caatinga, de serrado, etc.) + membros do MP (procuradores de justiça que fazem parte do CONAMA) + representantes da Sociedade Civil organizada (ONGs).
Representantes da Sociedade Civil organizada: não há vencimento pago pelo CONAMA – participação é pelo bem da comunidade.
3.Órgão Central:
Ministério do Meio Ambiente (MMA).
Estabelece políticas e diretrizes.
Supervisão do SISNAMA.
1972 – Conferencia de Estocolmo: Secretaria Especial do MA – Presidente da Republica.
1992 – Eco 92 – MMA.
Órgãos de Fiscalização
4.Órgão Fiscalizador Nacional:
IBAMA: Instituto Brasileiro do MA e Recursos Renováveis.
Autarquia Federal – 109, CF.
Funções:
•Fiscalizar.
•Sancionar administrativamente.
•Responsável pelos procedimentos ambientais.
•Auxiliado pelo ICM-Bio, que é o Instituto Chico Mendes para Conservação da Biodiversidade:
Responsável pela pesquisa de Biodiversidade.
Unidades de conservação (9985/00).
5.Órgãos Seccionais:
A lei só fala que todos os Estados e DF têm que ter órgãos seccionais que cuidem da questão ambiental:
Poluição.
Recursos hídricos.
Demais.
6.Órgãos Locais:
Municípios.
Órgãos têm que ter estrutura para atender as necessidades. Se não tiver condições, pode se socorrer dos órgãos seccionais e se ainda não for suficiente, IBAMA.
PNMA:
SISNAMA: instrumentos de proteção e preservação do MA. Art. 9º, L6938/81.
Instrumentos previstos no art. 9º, L6938/81:
I – Padrão de qualidade ambiental.
• Quantidades máximas de elementos químicos ou físicos permitidos nos Recursos Naturais ou em substancias de uso humano.
• Quem estabelece o limite é o Poder Publico, através da vigilância sanitária ou de algum outro órgão de controle: fiscalizadores.
II – Zoneamento ambiental.
• Ligado ao principio do desenvolvimento sustentável: permissão de ocupação e de uso em regiões urbanas e rurais, considerando as características da área: regras de ocupação.
III – AIA: Avaliação de Impacto Ambiental, que é estudo multidisciplinar para verificação de impacto ao MA, em relação à obra ou atividade. Gênero ao qual pertencem espécies:
• EIV: Estudo de Impacto de Vizinhança: Meio Ambiente Artificial: 10.257/04 – Estatuto da Cidade.
• EIA-RIMA:
L6938/81.
CF 225, parágrafo 1º, IV.
Estudo de Impacto Ambiental (EIA) ou Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EPIA) + RIMA: Relatório de Impacto Ambiental.
Espécie de AIA.
É estudo multidisciplinar voltado a obras ou atividades que gerem “Significativo Impacto ao MA” – toda vez que a lei fala significativo impacto tem que ter EIA-RIMA, mas a lei não define o que é significativo impacto.
Resolução 1/86 do CONAMA traz rol exemplificativo: rodovias, ferrovias, hidroelétricos, industria que trabalhe com material radioativo, que explore carvão mineral ou vegetal.
Como funciona este EIA?
1º: ele é publico e tem que dar acesso a população.
Exceções:
• Interesse estatal.
• Segredo industrial.
o Composto por:
• Literatura especifica/estudos.
• Pesquisas de campo feitas.
• Analises técnicas.
• Elementos comparativos.
o Parte final: RIMA (relatórios):
• Conclusão.
• “Produz o estudo”.
No Brasil, quem paga AIA é um particular.
O contratado pode ser PJ ou Pessoa Física – técnicos.
Profissional/PJ tem que ter registro no Cadastro Técnico Federal de Atividades. Cadastro tem que ser renovado a cada dois anos.
Se não tiver cadastro a avaliação não tem impacto nenhum.
IV – licenciamento ambiental.
Procedimento administrativo obrigatório para obras e atividades que utilizem recursos naturais ou sejam consideradas potencialmente poluentes ou degradantes → alvará.
Órgão competente: SISNAMA:
IBAMA:
Obra: energia nuclear.
Obra: interesse federal.
Território
o Órgão seccional:
Interesse do EM/DF.
Território do Estado
+ de 1 município.
o Órgão local:
Território do Município.
Procedimento: três fases. Art. 10 e ss., 6938/81 e resolução 237/97.
1ª fase: Licença previa:
Projeto + local + EIA-RIMA
Prazo de validade: ate 5 anos.
2ª fase: Fase de Instalação:
Projeto executivo: detalhamento, material usado, numero de pessoas e recursos naturais utilizados.
Licença para instalação.
Prazo até.
3ª fase: Licença de Operação:
Permitir funcionamento: prazo de 4 a 10 anos.
L. Ambiental: temporário + não gera direito adquirido.
Renovação:
Mínimo 120 dias de antecedência.
120, 130, 140... perda do prazo: não respeita prazo mínimo. Ex: 119.
Art. 9º, V – incentivos a produção:
Tecnologia.
Maquinas/instrumentos.
Art. 9º, VI – espaços territoriais especialmente protegidos:
Em razão das características da área, crio regras não de ocupação, mal de proteção, muitas vezes vedando a utilização da área.
No Brasil, essas áreas que receberem especial proteção estão regulamentadas pela L9985/00.
L9985/00: criou unidades de conservação:
Áreas que em razão de suas características naturais vão sofrer limitação na ocupação e uso.
Criação destas área deveria ser precedida de estudos do SISNAMA verificando as características de cada área.
Pode ocorrer audiência publica.
Criada por Lei ou Decreto. Lei, via de regra, é feita pelo Legislativo. Decreto, via de regra, é feito pelo Executivo. Esta Lei ou Decreto tem que limitar a área e criar a Unidade de Conservação (UC).
A ampliação se da por igual espécie normativa (se cria por lei, amplia por lei. Se cria por decreto, amplia por decreto).
Já, para reduzir ou desafetar, só por lei em sentido formal.
Espécies de UC:
1.Uso sustentável: permito que haja ocupação do homem, por população nativa e permito a utilização direta/limitada da área, ou seja, permito consumo e extração.
2.Proteção integral: somente permito o uso indireto: não posso ocupar, nem extrair ou consumir. Posso apenas estudar ou observar.
Proteção Integral:
A.Estação ecológica.
Desapropriação.
Pesquisas cientificas.
B.Reserva biológica.
Preservação de Biota (ou porque são raras ou áreas de risco)
C.Parque Nacional:
Desapropriação.
Preservação → beleza cênica.
D.Monumento Natural:
Não necessidade de desapropriação.
Área de rara beleza e espécies nativas diferenciadas.
E.Refugio da vida silvestre.
Área de reprodução de determinada espécie.
Não precisa desapropriar.
Uso Sustentável: habitação + retirada/consumo de alimentos
1.Proteção ambiental:
Grande extensão.
Não necessita de desapropriação.
Proteger Biota.
2.Área de relevante interesse ecológico:
Não preciso desapropriar.
Pequena extensão.
Proteger Biota.
3.Florestas Nacionais:
Não é necessário desapropriar.
Cobertura florestal típica (mata atlântica/floresta amazônica).
4.Reserva extrativista:
População local que vive da extração de determinada espécie de fauna e flora. Ex: palmito.
Desapropriação.
Estabelecimento de regras de extração.
5.Reserva de fauna:
Proteção de alguma espécie animal rara ou que corre risco de extinção.
Proibição da caça desta espécie.
6.Reserva de desenvolvimento sustentável:
Garantia da Biota.
Criação de formas de ampliação, possibilitando a reprodução seja dos animais, seja das espécies nativas.
7. Reserva particular de patrimônio ambiental:
Junto com o proprietário, criar formas de exploração e reprodução de determinada espécie.
Impõe ônus ao particular.
Informação: art. 9º:
VII – Sistema de informação ambiental. Cadastro detalhado de Fauna, Flora e Biodiversidade.
X – Relatório anual.
XI – Direito de informação.
Se assemelha ao direito de petição, qualquer cidadão pode pedir informação ambiental.
Gerar informação ambiental/ só que não tem estrutura.
VIII – Cadastro técnico federal de atividades: cadastro de PF/PJ que atuam na consultoria ambiental. Pessoa tem que estar cadastrada para fazer AIA (avaliação de impacto ambiental).
IX – Penalidades administrativas: existe a responsabilidade por dano ambiental na esfera administrativa.
Toda vez que tiver um dano ambiental, existe responsabilidade:
Esfera administrativa.
Esfera penal.
Esfera cível.
Dano gera infração administrativa.
Art. 70/76, L9605/98.
Fiscalizar: feita pelo SISNAMA: gera sanção.
Sanção:
• Advertência
• Multa de 50,00 a 50 milhões.
• Pena restritiva de Direito:
Apreensão material/espécies
Fechar estado: definitivo/temporário.
Proibida de contratar com o poder publico.
Procedimento:
Notificação:
• Tipo infracional
• Artigo/lei
• Sanção
• “direito de defesa”
Prazo de defesa: 20 dias.
Instituição de processo: 10 dias para alegações finais.
Decisão: 30 dias.
Recurso: 20 dias (não tem efeito suspensivo).
Se o prazo é de multa, tenho 5 dias para pagar a multa.
Apresento recurso ao IBAMA (cuidado: permite retratação) → encaminha para o CONAMA (esfera recursal).
Responsabilidade na esfera administrativa: posição majoritária da doutrina e jurisprudência: esta responsabilidade é objetiva (não interessa nem dolo, nem culpa).
Tanto o comportamento da pessoa física como da pessoa jurídica podem ser responsabilizados na esfera administrativa.
Para responsabilização da PJ:
Ato: se configura no tipo infracional (art. 70 a 76).
Ordem de quem detém poder na PJ.
PJ teve que ter um beneficio.
Responsabilidade por dano (ambiental) na esfera criminal:
Lei dos crimes ambientais: L9605/98.
Esta lei traz os tipos penais que serão sancionados.
Regra geral: responsabilidade subjetiva (apurar dolo e culpa – se o tipo penal previsto não tem sanção na modalidade culposa e eu provar que pratiquei o crime de forma culposa, não há sanção).
Sanções penais existentes:
• Multa.
• Pena restritiva de direito.
• Pena privativa de liberdade: detenção e reclusão.
Pode praticar o crime a PF/PJ (para PJ: ato tem que se enquadrar no tipo penal + ordem de quem detém poder na PJ + PJ teve beneficio).
Ação penal publica incondicionada. Competência: justiça estadual e cai nas regras gerais de competência.
Ação estadual: RG.
Reparacao na Esfera Civel: Responsabilidade Civil. Dano:
Natureza:
Meio ambiente/bens ambientais.: difusa.
Meio ambiental ecologicamente equilibrado (art. 225, CF). Bem de uso comum do povo.
Dano ambiental:
Difuso: fato comum, com numero indeterminado de vitimas.
Coletivo: numero determinado de vitimas, juntos em razão de uma determinada relação jurídica.
Individual homogêneo: em razão de um fato comum, numero determinado de vitimas.
Individual: dano ambiental que só fez uma vitima.
Dano ambiental:
• Pode ser dano material ou patrimonial
• Dano extra patrimonial ou moral ambiental: casuística.
Responsabilidade: na área civil é objetiva, não interessa apurar dolo ou culpa, por causa da teoria do risco integral ou teoria do risco proveito (assumo o risco de produzir efeito danoso). Também não interessa se houve caso fortuito ou forca maior. Exceção: responsabilidade subjetiva quando o poder publico é omisso na fiscalização. Art. 37, parágrafo 6º, CF.
PJ e PF reparam dano na esfera cível. Como se da esta responsabilização:
1)Houve dano? Tenho que reparar, retornar ao “status quo ante”.
2)Podem determinar compensação. Obrigação igual em local assemelhado. 1 ha.
3)Indenização: PF/PJ: desconsideração da Teoria Menor: art. 28, CDC. Não aplico o art. 50, CC.
Ações que eu utilizo na esfera judicial para reparar o dano:
Ação popular: proposta por qualquer cidadão (brasileiro nato ou naturalizado, no gozo de seus direitos políticos) + isenção de custas.
Ação civil publica: peculiaridades:
Legitimados ativos: MP, Defensoria, Partidos Políticos, entes da federação (administração direta ou indireta). Para a associação, dois requisitos:
• Um ano
• Objeto
Competência: autarquias federais (ICM-BIO)
Art. 2º, L7384/85. Local do dano: regra de competência territorial, mas absoluta. 102, CPC.
Mandado de segurança. Individual ou coletivo.
Qualquer ação de conhecimento.
Ação de execução: art. 585, II, CPC. Documento particular assinado pelo devedor e duas testemunhas, documento. assinado pelo membro do MP (termo de ajustamento de conduta = TAC).
Art. 9º, XII: cadastro técnico federal de atividades poluentes. Qualquer atividade poluente, para funcionar, tem que estar cadastrada. Neste momento (que ela se cadastra), facilita fiscalização.
XIII: instrumentos econômicos. Limitações econômicas que eu gero ao particular feitas com a finalidade de preservação ambiental. Ex: reserva legal florestal. Art. 16, Cadastral Florestal – lei 4771/65.
Atividade rural: imponho a criação de uma área e nesta área a cobertura florestal nativa tem que ser preservada.
Floresta: Amazônia legal – preservar 80% da propriedade.
Cerrado: Amazônia legal – preservar 35%:
20% na propriedade.
≠ 15% → mesma hidrobacia.
“Resto”: 20% da propriedade.
Prazo ate 10 anos para recuperar.
Livro Direito Ambiental: ler sínteses de cada capitulo + quadros de infrações penais (tipos)
Direito do consumidor para oab.
Consumidor: responsabilidade civil pelo fato e pelo vicio: arts. 12º, 13º, 14º e 18º, CDC. O que mais cai na OAB!
Praticas comerciais: art. 37º (publicidade) e art. 39º (práticas comerciais abusivas).
Art. 43º : banco de credito: SPC/SERASA.
Sumula 404, STJ.
Proteção contratual: art. 49º - Direito de arrependimento.
Cláusulas abusivas: art. 51º.
Concessão de crédito: art. 52º.
Última prova: só arts. 39º e 43º.
Art. 39º e art. 51º: decorar.
Fornecedor:
PF e PJ (art. 3º) – ente despersonalizado – ex: espólio, mássa fálida, sociedade de fato.
Desenvolve atividade econômica de colocação de produtos e serviços no mercado de consumo.
Consumidor: art. 2º, art. 17º e art. 29º cdc:
Art. 2º: consumidor padrão (negocial)
PF/PJ adquire produtos e serviços no mercado de consumo na condição de destinatário final da relação econômica.
Art. 17º: vitima do evento. Pessoa exposta a um acidente de consumo que não celebrou com o fornecedor qualquer contrato. Consumidor por equiparação.
Art. 29º: pessoas expostas às praticas comerciais. Sociedade de consumo. Consumidor por equiparação.
Obs.: entes despersonalizados: o art. 2º não indica os entes despersonalizados no rol das pessoas quem podem ostentar a condição de consumidor. Contudo a doutrina afirma que esses sujeitos podem ser consumidos.
Destinatário final:
Não transforma.
Não comercializa.
1) Teoria maximalista: basta a condição econômica de destinatário final para a caracterização jurídica da condição de consumidor. Amplia demais a aplicação do CDC.
2) Teoria finalista: pelo finalismo, a condição jurídica de consumidor depende do objetivo (razão) da aquisição do produto ou do serviço. 2ª seção do STJ.
CDC – consumidor:destinatário final.
• Econômico. Não aplica o CDC.
• Não econômico. Aplica o CDC.
3) Teoria do finalismo aprofundado ou teoria mista ou teoria hibrida:
Para esta teoria, o consumidor é o destinatário final vulnerável na relação econômica, ou seja, apresenta graus de exposição no mercado de consumo que lhe dificultam a posição negocial.
O finalismo aprofundado permitiu a inclusão de pessoas que não seriam protegidas pelo finalismo. Ex: empresário individual, sociedade simples e profissional liberal.
Decisões mais recentes do STJ.
Objetos do CDC:
Produtos: art. 3º, parágrafo 1º: Qualquer bem:
Móvel/imóvel.
Material/imaterial (ex: software).
A aquisição do produto pode ser:
Gratuita.
Onerosa.
Serviço: art. 3º, parágrafo 2º. É atividade remunerada colocada no mercado de consumo. Não existe serviço gratuito no direito do consumidor.
Pode ser remunerado de forma direta pelo consumidor.
De forma indireta pelo consumidor.
*** serviços públicos: art. 22º, CDC.
Regime jurídico: direito administrativo (remunerado por imposto).
Os que interessam para o direito do consumidor são os remunerados por taxa ou tarifa.
Serviços públicos essenciais: continuidade. Não pode haver a interrupção do serviço público essencial. STJ: serviço público essencial pode ser interrompido na hipótese de inadimplemento do consumidor usuário (por 90 dias, seis meses? Essa regulamentação é feita por resolução: ato administrativo).
Política nacional da relação de consumo: art. 4º e 5º, CDC.
É conjunto de diretrizes, objetivos, princípios e instrumentos aplicáveis a relação, ou seja, qualquer hipótese de relação de consumo sem exceção tem que observar a política nacional.
A política nacional deve ser observada por todos os participes das relações de consumo: consumidor, fornecedor, Estado, entidades de consumo...
Princípios da política nacional:
Principio da vulnerabilidade. ***
Principio da segurança.
Principio da informação.
Vulnerabilidade: presunção absoluta.
• Reconhecimento da fragilidade do consumidor no mercado de consumo.
Vulnerabilidade ≠ hipossuficiência:
Hipossuficiência = carência. É uma condição jurídica que depende de decisão judicial e, portanto, não se presume (direito básico: art. 6º).
Doutrina: hipervulnerabilidade conjugação de mais de um sistema protetivo. Ex:
Criança/adolescente: CDC + ECA.
Idoso: CDC + Estatuto do Idoso.
Vulnerabilidade – espécies:
1. Técnica. Consumidor é mero usuário de produtos e serviços, não possui conhecimento do funcionamento, da fabricação e não tem know-how.
2. Jurídica. Consumidor não conhece os próprios direitos.
3. Socioeconômica ou fática. É a exposição do consumidor no mercado, em razão do marketing.
Segurança:
Todo produto/serviço colocado no mercado de consumo deve ser seguro. Os produtos e serviços não podem acarretar riscos a vida, a saúde, a integridade física e ao patrimônio do consumidor.
Controle da segurança – pode ser:
Preventivo. É feito pelo Estado por meio de órgãos (ex: vigilância sanitária, INMETRO, agencia reguladora: ANVISA) ou entidades de proteção ou MP.
Repressivo. Nasce também de sanções administrativas ou da obrigação de indenizar.
Pela violação da segurança, nasce um sistema próprio de responsabilidade civil do fornecedor: a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço. Art. 12º, 13º e 14º, CDC.
Informação:
Derivação do principio da boa-fé objetiva.
Acesso a informação.
Compreensão da informação. A compreensão deve levar em conta a vulnerabilidade do consumidor. As informações prestadas precisam ser em língua portuguesa, claras, objetivas e de fácil compreensão.
Responsabilidade civil nas relações de consumo:
Sistemas ou regimes de responsabilidade:
Responsabilidade pelo fato do produto ou serviço.
Responsabilidade pelo vicio do produto ou serviço.
Responsabilidade pelo fato:
Origem: falha no dever de segurança.
Conseqüência: acidente de consumo.
Produto ou serviço inseguro: defeito.
Vicio ≠ defeito (falha na segurança).
• Responsabilidade pelo fato do produto: art. 12º e 13º.
• Responsabilidade pelo fato do serviço: art. 14º.
Art. 12º, CDC: responsáveis diretos pelo fato do produto: fabricante, produtor, construtor e importador. Não vale para comerciante nem fornecedor.
Art. 13º, CDC: o comerciante tem responsabilidade subsidiaria. O comerciante somente será responsabilizado quando as pessoas indicadas no art. 12º, CDC não forem identificadas ou não existir identificação clara.
Tanto a hipótese do art. 12º como do art. 13º, a responsabilidade dos infratores é objetiva, ou seja, independe de culpa.
Art. 14º, CDC: responsáveis pelo fato do serviço: fornecedores de serviço, ou seja, quando é serviço, é generalizado – todos respondem (responsabilidade solidaria).
O art. 14º, parágrafo 4º diz que a responsabilidade pessoal do profissional liberal tem que ser apurada de forma subjetiva – tem que apurar a culpa.
Hospital: não discute culpa – responsabilidade objetiva.
Médico, profissional liberal: responsabilidade subjetiva.
Responsabilidade pelo fato do serviço: se for do profissional liberal: responsabilidade subjetiva.
Responsabilidade pelo vicio do serviço: sempre responsabilidade objetiva e solidaria (mesmo do profissional liberal).
Responsabilidade pelo vicio:
Vicio do produto. Art. 18º e 19º.
Vicio do serviço. Art. 20º.
Vicio: falha de adequação – qualidade e quantidade.
Conseqüência: frustração de consumo. Não funcionar direito, de maneira adequada.
Ler: art. 37º (publicidade – enganosa e abusiva), 39º (praticas comerciais abusivas), 49º (direito de arrependimento – fora do estabelecimento comercial) e 51º (cláusulas abusivas).
Praticas comerciais: art. 37º (publicidade) e art. 39º (práticas comerciais abusivas).
Art. 43º : banco de credito: SPC/SERASA.
Sumula 404, STJ.
Proteção contratual: art. 49º - Direito de arrependimento.
Cláusulas abusivas: art. 51º.
Concessão de crédito: art. 52º.
Última prova: só arts. 39º e 43º.
Art. 39º e art. 51º: decorar.
Fornecedor:
PF e PJ (art. 3º) – ente despersonalizado – ex: espólio, mássa fálida, sociedade de fato.
Desenvolve atividade econômica de colocação de produtos e serviços no mercado de consumo.
Consumidor: art. 2º, art. 17º e art. 29º cdc:
Art. 2º: consumidor padrão (negocial)
PF/PJ adquire produtos e serviços no mercado de consumo na condição de destinatário final da relação econômica.
Art. 17º: vitima do evento. Pessoa exposta a um acidente de consumo que não celebrou com o fornecedor qualquer contrato. Consumidor por equiparação.
Art. 29º: pessoas expostas às praticas comerciais. Sociedade de consumo. Consumidor por equiparação.
Obs.: entes despersonalizados: o art. 2º não indica os entes despersonalizados no rol das pessoas quem podem ostentar a condição de consumidor. Contudo a doutrina afirma que esses sujeitos podem ser consumidos.
Destinatário final:
Não transforma.
Não comercializa.
1) Teoria maximalista: basta a condição econômica de destinatário final para a caracterização jurídica da condição de consumidor. Amplia demais a aplicação do CDC.
2) Teoria finalista: pelo finalismo, a condição jurídica de consumidor depende do objetivo (razão) da aquisição do produto ou do serviço. 2ª seção do STJ.
CDC – consumidor:destinatário final.
• Econômico. Não aplica o CDC.
• Não econômico. Aplica o CDC.
3) Teoria do finalismo aprofundado ou teoria mista ou teoria hibrida:
Para esta teoria, o consumidor é o destinatário final vulnerável na relação econômica, ou seja, apresenta graus de exposição no mercado de consumo que lhe dificultam a posição negocial.
O finalismo aprofundado permitiu a inclusão de pessoas que não seriam protegidas pelo finalismo. Ex: empresário individual, sociedade simples e profissional liberal.
Decisões mais recentes do STJ.
Objetos do CDC:
Produtos: art. 3º, parágrafo 1º: Qualquer bem:
Móvel/imóvel.
Material/imaterial (ex: software).
A aquisição do produto pode ser:
Gratuita.
Onerosa.
Serviço: art. 3º, parágrafo 2º. É atividade remunerada colocada no mercado de consumo. Não existe serviço gratuito no direito do consumidor.
Pode ser remunerado de forma direta pelo consumidor.
De forma indireta pelo consumidor.
*** serviços públicos: art. 22º, CDC.
Regime jurídico: direito administrativo (remunerado por imposto).
Os que interessam para o direito do consumidor são os remunerados por taxa ou tarifa.
Serviços públicos essenciais: continuidade. Não pode haver a interrupção do serviço público essencial. STJ: serviço público essencial pode ser interrompido na hipótese de inadimplemento do consumidor usuário (por 90 dias, seis meses? Essa regulamentação é feita por resolução: ato administrativo).
Política nacional da relação de consumo: art. 4º e 5º, CDC.
É conjunto de diretrizes, objetivos, princípios e instrumentos aplicáveis a relação, ou seja, qualquer hipótese de relação de consumo sem exceção tem que observar a política nacional.
A política nacional deve ser observada por todos os participes das relações de consumo: consumidor, fornecedor, Estado, entidades de consumo...
Princípios da política nacional:
Principio da vulnerabilidade. ***
Principio da segurança.
Principio da informação.
Vulnerabilidade: presunção absoluta.
• Reconhecimento da fragilidade do consumidor no mercado de consumo.
Vulnerabilidade ≠ hipossuficiência:
Hipossuficiência = carência. É uma condição jurídica que depende de decisão judicial e, portanto, não se presume (direito básico: art. 6º).
Doutrina: hipervulnerabilidade conjugação de mais de um sistema protetivo. Ex:
Criança/adolescente: CDC + ECA.
Idoso: CDC + Estatuto do Idoso.
Vulnerabilidade – espécies:
1. Técnica. Consumidor é mero usuário de produtos e serviços, não possui conhecimento do funcionamento, da fabricação e não tem know-how.
2. Jurídica. Consumidor não conhece os próprios direitos.
3. Socioeconômica ou fática. É a exposição do consumidor no mercado, em razão do marketing.
Segurança:
Todo produto/serviço colocado no mercado de consumo deve ser seguro. Os produtos e serviços não podem acarretar riscos a vida, a saúde, a integridade física e ao patrimônio do consumidor.
Controle da segurança – pode ser:
Preventivo. É feito pelo Estado por meio de órgãos (ex: vigilância sanitária, INMETRO, agencia reguladora: ANVISA) ou entidades de proteção ou MP.
Repressivo. Nasce também de sanções administrativas ou da obrigação de indenizar.
Pela violação da segurança, nasce um sistema próprio de responsabilidade civil do fornecedor: a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço. Art. 12º, 13º e 14º, CDC.
Informação:
Derivação do principio da boa-fé objetiva.
Acesso a informação.
Compreensão da informação. A compreensão deve levar em conta a vulnerabilidade do consumidor. As informações prestadas precisam ser em língua portuguesa, claras, objetivas e de fácil compreensão.
Responsabilidade civil nas relações de consumo:
Sistemas ou regimes de responsabilidade:
Responsabilidade pelo fato do produto ou serviço.
Responsabilidade pelo vicio do produto ou serviço.
Responsabilidade pelo fato:
Origem: falha no dever de segurança.
Conseqüência: acidente de consumo.
Produto ou serviço inseguro: defeito.
Vicio ≠ defeito (falha na segurança).
• Responsabilidade pelo fato do produto: art. 12º e 13º.
• Responsabilidade pelo fato do serviço: art. 14º.
Art. 12º, CDC: responsáveis diretos pelo fato do produto: fabricante, produtor, construtor e importador. Não vale para comerciante nem fornecedor.
Art. 13º, CDC: o comerciante tem responsabilidade subsidiaria. O comerciante somente será responsabilizado quando as pessoas indicadas no art. 12º, CDC não forem identificadas ou não existir identificação clara.
Tanto a hipótese do art. 12º como do art. 13º, a responsabilidade dos infratores é objetiva, ou seja, independe de culpa.
Art. 14º, CDC: responsáveis pelo fato do serviço: fornecedores de serviço, ou seja, quando é serviço, é generalizado – todos respondem (responsabilidade solidaria).
O art. 14º, parágrafo 4º diz que a responsabilidade pessoal do profissional liberal tem que ser apurada de forma subjetiva – tem que apurar a culpa.
Hospital: não discute culpa – responsabilidade objetiva.
Médico, profissional liberal: responsabilidade subjetiva.
Responsabilidade pelo fato do serviço: se for do profissional liberal: responsabilidade subjetiva.
Responsabilidade pelo vicio do serviço: sempre responsabilidade objetiva e solidaria (mesmo do profissional liberal).
Responsabilidade pelo vicio:
Vicio do produto. Art. 18º e 19º.
Vicio do serviço. Art. 20º.
Vicio: falha de adequação – qualidade e quantidade.
Conseqüência: frustração de consumo. Não funcionar direito, de maneira adequada.
Ler: art. 37º (publicidade – enganosa e abusiva), 39º (praticas comerciais abusivas), 49º (direito de arrependimento – fora do estabelecimento comercial) e 51º (cláusulas abusivas).
Crime impossível.
Se nas circunstâncias o crime é impossível,não há relevância penal na conduta,pois não há risco ao bem jurídico.Três espécies: 1) inidoneidade absoluta do meio: meio escolhido não tem qualquer possibilidade razoável de lesar o bem jurídico ( matar alguém com "poder da mente");2) improbidade absoluta do objeto: não reveste o bem jurídico protegido pela norma penal,como tentar matar alguém já morto;3) obra do agente provocador> flagrante preparado,ou seja,quando o Estado instiga o crime para que o sujeito caia em uma "armadilha", tendo tomado providências para que o bem jurídico não sofra risco.
Etapas de realização do delito
Considere-se consumado o crime quando realizados todos os elementos de sua definição legal.
Iter criminis: 1) cogitação,2)atos preparatórios,3)execução,4)consumação.
Em algumas situações o delito não é consumado veja abaixo !
Tentativa: quando iniciada a execução, o sujeito não atinge a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade,conforme art. 14,II, do CP.A redução se faz de um a dois terços,e será tão maior quanto mais distante do resultado.Pode ainda ser classificada em perfeita e imperfeita.
Perfeita (crime falho),quando o agente esgotou todos os meios escolhidos para atingir o resultado, e imperfeita quando mesmo a realização dos meios escolhidos foi interrompida.Não admitem tentativa: os crimes culposos,os preterdolosos,os crimes unissubsistentes,os crimes habituais,os crimes de atentado e as contravenções penais.
Desistência voluntária,arrependimentoeficaz e arrependimento posterior.
1)Desistência voluntária e arrependimento eficaz:
Se o sujeito inicia o processo executório,mas desiste voluntáriamente de nele prosseguir,evitando a consumação,há desistência voluntária.Se o sujeito já esgotou o processo executório imaginado,mas resolve voluntariamente atuar para evitar a consumação,com sucesso,há arrependimento eficaz.Nos dois casos,conforme art. 15, CP, a consequência é que o sujeito deve responder apenas pelos resultados já produzidos.
2)Arrependimento posterior:
Causa de diminuição de pena para os crimes praticados sem violência ou grave ameaça dolosa à pessoa,nos quais o prejuízo é reparado por ato voluntário do infrator até o momento do recebimento da denúncia ou queixa.A redução é de um a dois terços,e prevalece que a redução será tanto maior quando mais célere a reparação.
Iter criminis: 1) cogitação,2)atos preparatórios,3)execução,4)consumação.
Em algumas situações o delito não é consumado veja abaixo !
Tentativa: quando iniciada a execução, o sujeito não atinge a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade,conforme art. 14,II, do CP.A redução se faz de um a dois terços,e será tão maior quanto mais distante do resultado.Pode ainda ser classificada em perfeita e imperfeita.
Perfeita (crime falho),quando o agente esgotou todos os meios escolhidos para atingir o resultado, e imperfeita quando mesmo a realização dos meios escolhidos foi interrompida.Não admitem tentativa: os crimes culposos,os preterdolosos,os crimes unissubsistentes,os crimes habituais,os crimes de atentado e as contravenções penais.
Desistência voluntária,arrependimentoeficaz e arrependimento posterior.
1)Desistência voluntária e arrependimento eficaz:
Se o sujeito inicia o processo executório,mas desiste voluntáriamente de nele prosseguir,evitando a consumação,há desistência voluntária.Se o sujeito já esgotou o processo executório imaginado,mas resolve voluntariamente atuar para evitar a consumação,com sucesso,há arrependimento eficaz.Nos dois casos,conforme art. 15, CP, a consequência é que o sujeito deve responder apenas pelos resultados já produzidos.
2)Arrependimento posterior:
Causa de diminuição de pena para os crimes praticados sem violência ou grave ameaça dolosa à pessoa,nos quais o prejuízo é reparado por ato voluntário do infrator até o momento do recebimento da denúncia ou queixa.A redução é de um a dois terços,e prevalece que a redução será tanto maior quando mais célere a reparação.
Elemento subjetivo do tipo. (Penal)
Dolo:
Direito: prevê e atua para alcançar o resultar.
Eventual: prevê e assume o risco de produzir o resultado.
Culpa:
Consciente: prevê e confia que o resultado não se produzirá.
Inconsciente: não prevê um resultado que era previsível.
Preterdolo:
Prevê e atua para alcançar um resultado,mas termina por alcançar resultado mais grave do que o pretendido.
Direito: prevê e atua para alcançar o resultar.
Eventual: prevê e assume o risco de produzir o resultado.
Culpa:
Consciente: prevê e confia que o resultado não se produzirá.
Inconsciente: não prevê um resultado que era previsível.
Preterdolo:
Prevê e atua para alcançar um resultado,mas termina por alcançar resultado mais grave do que o pretendido.
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